臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴更字第10號
原 告 子○○○
樓
酉○○
樓
未○○
戌○○○
丙○○
丑○○
卯○○
樓
己○○
癸○○
壬○○
庚○○
寅○○
申○○
之2
甲○○
乙○○
午○○
樓
巳○○○
共 同
訴訟代理人 葉滄燁律師
被 告 丁○○
號
辛○○
兼 上一 人
法定代理人 戊○○
被 告 辰○○○
共 同
訴訟代理人 周德壎律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於中華民國96年6 月
26日以95年度訴字第455 號判決，嗣經被告不服上訴，經臺灣高
等法院以96年度上字第731 號將原判決廢棄發回本院審理，經本
院於民國98年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台北縣土城市○○段第八四○地號土地上，門牌號碼台北縣土城市○○街二九巷十三之一號房屋貳樓及參樓，均如
附圖Ａ３所示、面積各伍拾陸點伍伍平方公尺之地上物貳樓及參樓拆除，並將土地交還原告。
被告應按附表甲所示給付起算日起至將如附圖Ａ３所示土地交還原告之日止，連帶給付各原告如附表甲「原告得請求之金額」欄所示金額。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣叁拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以如附表甲「原告假執行供擔保之金額」欄所示金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如以附表甲「原告得請求之金額」欄所示金額為各原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
㈠被告辛○○於民國97年10月28日經法院宣告禁治產，嗣本院 家事庭於98年2 月16日以97年度監字第479 號裁定選定被告 戊○○為被告辛○○之監護人，此有本院97年度監字第479 號裁定1 份在卷可稽，故本件應列被告戊○○為被告辛○○ 之法定代理人。
㈡原告於本院95年度訴字第455 號事件中，關於請求相當於租 金之不當得利或損害金部分，主張以系爭土地申報地價年息 8%為計算基準，嗣於發回更審後，減縮請求主張以系爭土地 申報地價年息8%為計算基準，核與民事訴訟法第255 條第1 項但書第3款規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠緣坐落台北縣土城市○○段第840 地號土地（下稱系爭土地 ）係原告所共有。民國93年間台北縣政府辦理地籍重測時， 原告等始發覺系爭土地上如附圖A3所示部分遭人無權占用而 建築未辦理保存登記之三層樓建物，門牌號碼為台北縣土城 市○○街29巷13之1 號（下稱系爭房屋）。經訪查得知系爭 房屋1 樓及屋後增建部分（即含附圖A3、C 所示部分），為 呂理得所有，提供予游源松使用〈按：原告請求呂理得拆除 系爭房屋1 樓及屋後增建部分（即含附圖A3、C 所示部分） ，及訴請游源松自系爭房屋1 樓及屋後增建部分遷出，業經 本院以95年度訴字第455 號判決原告訴請游源松自系爭房屋 1 樓及屋後增建部分遷出為有理由；另呂理得因早與原告簽 立協議書，呂理得同意將系爭房屋1 樓及屋後增建部分（即 含附圖A3、C 所示部分）全部無條件交由原告自行拆除，故 原告依民法第767 條規定請求呂理得拆除系爭房屋1 樓及屋
後增建部分（即含附圖A3、C 所示部分）為無理由，嗣呂理 得未上訴而確定，游源松部分經上訴台灣高等法院後，原告 與游源松雙方於97年7 月21日成立訴訟上和解〉，而占用系 爭土地如附圖A3所示部分之系爭房屋2 樓及3 樓，均為被告 戊○○、丁○○、辛○○、辰○○○所有。嗣原告等由原告 甲○○出面委請律師定期函催被告出面協商，迄無結果。被 告戊○○、丁○○、辛○○、辰○○○所有之系爭房屋2 樓 及3 樓，無權占用原告系爭土地，依民法第767 條規定，自 應將無權占有系爭土地之系爭房屋2 樓及3 樓拆除，將土地 交還原告。
㈡被告戊○○、丁○○、辛○○、辰○○○無權占有原告之系 爭土地建築房屋出租圖利，卻由原告等人繳納地價稅，造成 原告等之損害，原告自得依不當得利或侵權行為法律關係， 請求其等給付相當於租金之不當得利或損害金。依土地法第 97條、第105 條規定，系爭土地89至95年度申報地價均為每 平方公尺7,200 元，原告主張應以系爭土地申報地價年息7% 為計算基準，請求被告戊○○、丁○○、辛○○、辰○○○ 應按附表甲所示給付起算日起至將附圖A3所示土地交還原告 之日止，連帶給付原告各如附表甲「原告得請求之金額」欄 所示金額。
㈢系爭土地並無因原告先祖認字且為管理人而登記為名下之事 實：
否認被告所辯系爭土地原為兩造祖先所留遺產，因原告先祖 認字且為管理人，而被登記於其名下云云。蓋實際上系爭84 0 地號土地，重測前為同段貨饒小段127-1 地號，該127-1 地號土地，則係由同小段第127 地號分割而來，而依同段第 127 地號土地之日據時代土地台帳及土地登記簿之記載，可 知系爭土地完全與被告祖先無關等語。
㈣聲明請求：
⒈被告戊○○、丁○○、辛○○、辰○○○應將坐落台北縣 土城市○○段第840 地號土地上，門牌號碼台北縣土城市 ○○街29巷13之1 號2 樓及3 樓房屋，均如附圖A3所示、 面積各56.55 平方公尺之地上2 樓及3 樓建物拆除，並將 土地交還原告。
⒉被告戊○○、丁○○、辛○○、辰○○○應按附表甲所示 給付起算日起至將附圖A3所示土地交還原告之日止，連帶 給付原告如附表甲「原告得請求之金額」欄所示金額。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠系爭土地非原告先人所有：
系爭840 地號土地，重測前為土城市○○段貨饒小段127-1 地號，且係自同段第127 地號分割而來，其上絕大部分面積 蓋有兩造先祖所建之祖厝，其完成係在日本佔領臺灣之數年 後所為土地總登記之前。系爭土地因原告己○○之祖先呂漳 俊認字，且為祖厝等事務之管理人，而被登記於其名下，此 由原貨饒小段第127 號之日據時期土地台帳「業主部」欄第 1 行的記載為「保存登記」，並無取得原因之記載，即可證 明。歷年來，此祖厝之房屋稅使用人族人各自責擔（被告戊 ○○之父呂傳爵及呂理得之祖呂傳漢為納稅義務人之房屋稅 單。惟現已因無課稅價值而免課房屋稅），各房使用系爭土 地，其土地稅金是依使用祖厝之大小而分擔。但原告等繼承 之後，拒絕繼續沿用此方式，方造成宗親屢次開會協商，無 法獲得合理妥善解決。依常理，如該土地為果真為原告之先 祖呂漳俊所有，豈會將面積如此大之土地，無償、不定期供 建築祖厝之用？足證系爭土地非原告先人所有。 ㈡原告請求拆屋還地，有違民法796條規定： 被告4 人之父呂傳爵與呂理得之父呂芳榮，在其等所有之同 段第1307、844 地號土地建築系爭房屋時，逾越界線，部分 建築在原告主張之系爭土地上，當時系爭土地「名義上土地 所有權人」即居住在系爭土地之祖厝，即知呂傳爵、呂芳榮 因所分管之祖厝不敷使用，且呂傳爵、呂芳榮並曾取得祖產 土地名義上所有權人即原告之父呂傳嬰、呂金桐等人之同意 呂傳爵、呂芳榮在系爭土地上為永久式建築之書面同意，呂 傳爵、呂芳榮始逾越界線而建築系爭房屋，其當然立時即知 曉，但均不可能，亦未提出異議。原告訴請拆屋還地，為無 理由。且依原告委請律師於94年3 月23日寄發被告之存證信 函，亦自承：系爭「土地，長期遭戊○○等人居住之舊厝及 嗣後增建之違建所占用，…」，足見原告一直未有異議。故 原告起訴狀稱93年間因地籍圖重測時始知系爭房屋越界云云 ，顯為不實，則依民法第796 條前段：「土地所有人建築房 屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不 得請求移去或變更其建築物。」規定，原告之被繼承人不得 請求移去或變更其建築物，原告等嗣後繼承系爭土地，自應 亦不得請求拆屋還地。
㈢依72年9 月25日「呂氏公厝坐落土地處分原則」及76年9 月 13日「呂厝（土城）公廳舊厝土地處分事宜協調會會議紀錄 」，可證系爭房屋部分早已蓋存系爭土地上，即原告早已知 悉系爭房屋部分蓋在系爭祖產之土地上。被告之父呂傳爵決 定依宗親原有之協議：各人可以在分管居住的祖厝旁，蓋造 房屋，以解決人丁日益興旺分管之祖厝不敷使用的困擾。而
與呂芳榮共同在所分管居任之祖厝旁蓋造系爭房屋。名義上 雖是以父親呂傳爵之名義，在宗親面前提出，但實際出資人 乃當時開支較少的丁○○。
㈣系爭房屋在蓋造時，後方之土地即同段839 地號，該地係呂 君、呂金桐、呂傳嬰、呂金柱所共有，分給呂金桐率耕作使 用，故系爭房屋蓋造時，呂金桐要求在13號及13-1號間留下 巷道，俾供其耕作時方便出入。而興建系爭房屋時，原告等 人仍居住於祖厝內，其中呂傳嬰居住於日新街23號，呂金桐 居住於日新街29巷1 號，子○○○設籍於日新街19巷3 號， 惟實際上並未居住該所而居住於日新街13巷11號呂禮福處， 戌○○○設籍於日新街19巷3 號，呂知信設籍於日新街19巷 7 號。而日新街29巷乃系爭房屋所在的巷子，亦為兩造祖厝 前的巷子，原告多人既住於此，或在祖厝附近，興建系爭緊 鄰祖厝旁之系爭房屋時，非一朝一夕即蓋成，居住於祖厝及 附近的原告，當然知悉，原告強為否認，顯不實在。且系爭 房屋興建時占用原告之系爭土地，復影響原告之出入，如果 建屋之初未經地主即原告之同意，依常理原告勢必出面阻止 。準此，即可明白原告已同意被告興建系爭房屋。而蓋造時 ，一同出資合建之呂芳榮為基地所有權人，故合於民法第 796 條前條規定，原告不得請求拆屋還地。原告先人既已同 意、知悉系爭房屋之建築，現竟主張拆屋還地，亦有違民法 第148 條權利濫用之虞。
㈤審酌98年1 月23日新修正之民法第796 條：「土地所有人建 築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其 越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地 所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形， 鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分 之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不 能協議者，得請求法院以判決定之。」，第796 條之1 ：「 土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更 時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之 移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前 條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」規定之 立法修正意旨，及最高法院67年台上字第800 號判例，與本 件被告所有之系爭房屋2 、3 樓於建造之初，被告實不知曾 越界，且所占用之系爭土地部分僅為原告系爭土地之一隅， 對原告使用全筆土地影響不大，但如拆除被告之系爭房屋勢 必破壞全棟樓層，損及全部建築物之經濟價值，請法院依新 修正之民法第796 條之1 規定，斟酌公共利益及當事人利益 ，免為全部之移去或變更，並請求准予由被告價購該占用部
份之土地。
㈥退步言之，系爭土地為祖產，本非原告所有，而系爭建物年 代久遠，原告主張以申報地價年息7%計算損害金，亦屬過高 等語，資為抗辯。
㈦答辯聲明：駁回原告之訴及假執行聲請；如受不利益判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭土地登記所有權人，呂理得為系爭房屋1 樓（含 附圖C 所示增建部分）及鐵皮屋車庫（附圖B 所示）之所有 權人，系爭房屋1 樓含增建部分之現直接占有人為被告游源 松。被告4 人為系爭房屋2 樓及3 樓之所有權人。系爭房屋 1 至3 樓為未辦理保存登記之建物。
㈡系爭房屋1 、2 、3 樓占用系爭土地之如附圖所示A3所示、 面積各56.55 平方公尺，鐵皮屋車庫占用系爭土地如附圖B 所示、面積23.51 平方公尺，系爭房屋1 樓屋後增建部分占 用系爭土地如附圖C 所示、面積11.45 平方公尺。此有台北 縣板橋市地政事務所土地複丈成果圖可憑。
㈢原告與系爭房屋1 樓之所有權人呂理得（由呂理得代理呂傳 漢之後嗣）於94年6 月1 日簽立協議書（下稱系爭協議書） 。系爭協議書第3 條前段約定：呂鄭金蓮（即呂理得之母） 、呂理得、呂理彬（即呂理得之兄弟）、呂麗玲，同意接受 包括系爭房屋1 樓在內之94年度房屋現值全額補償，自94年 6 月1 日起6 個月內從相關門牌號碼房屋（包括系爭房屋1 樓在內）中遷出並騰空之。第4 條約定：呂鄭金蓮、呂理得 、呂理彬同意將系爭房屋1 樓房屋全部及雙車位鐵皮屋車庫 全部，無條件委由原告全權拆除，將系爭土地返還原告。第 7 條約定：原告同意呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬、呂麗玲完 全遷出該等（包括系爭房屋1 樓在內）房屋之日起30天內， 以現金一次付清遷移補償費。呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬同 時交付完成簽章之「無產權登記建築物拆除切結書」予原告 。第8 條約定：原告完成拆除系爭全部房屋及車庫後，原告 願在相關法律許可下，30天內以土城市○○段第839 地號與 一次付清遷移補償費。呂鄭金蓮、呂理得、呂理彬所有同段 第891 地號土地於相鄰側分割出與呂鄭金蓮、呂理得、呂理 彬所有之同段第844 地號相登面積之土地互相交換，費用均 攤。此有系爭協議書影本（見本院95訴字第455 號第一宗， 下稱本院更審前卷，第49至56頁）可稽。
五、兩造爭執事項要點：
㈠原告是否為系爭土地所有權人？
㈡被告所有之系爭房屋（即土城市○○街29巷13-1號）2 樓及
3 樓）占用系爭土地如附圖A3所示部分，有無民法第796 條 前段規定之適用？
㈢被告主張依新修正之民法第796 條之1規定意旨，請求法院 就被告之系爭房屋2 、3 樓占用系爭土地部分，免為全部或 一部之移去或變更，及價額購買占用系爭土地部分，有無理 由？
㈣原告依所有物返還請求權，請求被告拆除系爭房屋2 樓及3 樓並返還所占用之系爭土地，及請求被告連帶給付相當於租 金之不當得利或損害金，有無理由？
六、原告主張其等為系爭土地共有人，業據其提出土地登記謄本 為證，堪信為真正。被告雖辯稱系爭土地為兩造先祖之祖產 ，因原告己○○之祖呂漳俊認字，且為祖厝等事務之管理人 ，而被登記於其名下等語，並舉日據時期貨饒小段第127 號 之土地台帳「業主部」欄第1 行的記載「保存登記」，並無 取得原因之記載為證，然為原告所否認。經查：原貨饒127 地號土地，於台灣割讓日本統治之前（台灣係於明治28年割 讓），即由居住貨饒庄10號之原告先祖呂俊因分割而取得， 嗣於明治41年6 月1 日原告之先祖呂俊改名為呂漳俊，貨饒 127 地號於明治41年6 月4 日辦理保存登記等事實，有土地 台帳可證。而貨饒127 地號之鄰地貨饒128 地號土地，於台 灣割讓日本統治前即由居住貨饒庄13號之被告祖先呂三陽（ 即呂洐陽）取得，明治41年12月29日被告之祖父呂韭繼承貨 饒128 地號土地，並辦理保存登記。嗣於大正10年9 月24日 由被告之父呂傳爵及其伯父呂傳漢（即被告呂理得之祖父） 、呂傳聰繼承（見本院更審前卷第一宗第89、90頁之土地台 帳）。至於貨饒127 地號土地則於大正3 年4 月24日分割成 127 地號及127-1 地號兩筆土地，此乃系爭127-1 地號之由 來。系爭127-1 地號於大正6 年12月26日由呂傳慶、呂傳連 、呂傳嬰繼承，原告先祖呂漳俊雖除有上開三子外，另有呂 傳根共4 子，惟因呂傳根幼亡，乃僅由三人繼承。昭和14年 1 月31日呂傳連之持分由呂金桂繼承，昭和14年1 月31日呂 金桂將部分持分移轉登記予呂金桐，昭和14年12月28日呂傳 慶之持分由呂君繼承（見本院更審前卷第一宗第94、95頁之 土地台帳）。系爭127-1 地號乃由呂傳嬰、呂金桂、呂金桐 、呂君4 人共有，並於台灣光復後民國35年7 月31日登記為 上開4 人共有（見本院更審前卷第一宗第98頁之土地登記謄 本），隨後由原告等陸續繼承而登記為所有權人等事實，有 前開土地台帳、土地登記簿謄本及兩造之族譜可稽（見本卷 更審前卷第一宗第86至140 頁、64頁）。足見原告先祖所擁 有之土地與被告祖先所擁有之土地既不相同，住處也屬有別
，被告辯稱系爭127-1 地號土地係雙方共同祖先遺留之遺產 ，因原告先祖認字擔任管理人，而登記為自己名下者，及否 認原告為所有權人云云，與事實不符，並非可採。至於被告 人為證明系爭土地為兩造先祖所留遺產而提之72、76年宗親 協調紀錄，乃私文書，原告否認其形式真正，且72年該份紀 錄，無任何參與協調之人簽名，至於76年之協調紀錄，簽名 出席協調人員，其中僅呂傳嬰、呂金桐為系爭土地所有權人 ，然依呂傳嬰之戶籍謄本所載，呂傳嬰為不識字（見本院更 審前卷第一宗第107 頁戶籍謄本），則協調紀錄出席人員欄 上「呂傳嬰」之簽名，其真實性恐有疑問。被告所提72、76 年宗親協調紀錄，尚無從證明系爭土地確為兩造之共同祖先 遺留之遺產。而證人呂鄭金蓮於本院95年度訴字第455 號事 件所證述：「因系爭127-1 地號土地本來就是呂氏祖庭，也 就是呂家祖先的土地」、「當時所居住的房屋是三房各自所 有的房屋，但是當時土地登記名義人是二房的呂俊彰」等語 ，則與上開登記事實不符，尚非足取。
七、被告抗辯已得當時土地登記名義人即原告之父呂傳嬰、呂金 桐等人同意被告之父在系爭土地上為永久式建築之書面同意 ，始建築系爭房屋等語，雖提出土地使用權證明書影本1 紙 為憑（見本院更審前卷第一宗第69頁），然原告否認其形式 上真正。查，系爭房屋本體部分（指附圖A1、A2、A3所示部 分，不包括其後增建之附圖C 部分附圖B 所示鐵皮屋車庫） ，應係於「民國71至72年間」，由呂芳榮、呂傳爵2 人所共 同出資，各出資二分之一，委託被告戊○○興建，於興建完 成後，呂芳榮、呂傳爵2 人有結算，並由呂芳榮分得系爭房 屋1 樓，呂傳爵分得系爭房屋2 樓及3 樓。系爭房屋本體部 分係因呂芳榮搭建同巷15號房屋（合法建物）後所剩餘之約 7 坪土地，加上呂傳爵搭建同巷13號房屋（合法建物）後所 剩餘之約14坪土地，然後再加上系爭土地部分面積，予以興 建而成；當時興建系爭房屋時，並未測量使用了系爭土地多 少面積等情，業據證人即呂芳榮之妻、被告呂理得之母呂鄭 金蓮於更審前之本院95年度訴字第455 號事件中證述屬實， 有本院該案之95年9 月26日言詞辯論筆錄可稽，並核與本院 更審前所調取同巷15號房屋之建造執照及使用執照卷宗內所 載該房屋之完工日期大致相符，且同巷13號、15號房屋俱於 70年1 月30日建築完成，有建物謄本2 份足憑（見本院更審 前卷第二宗第151 、152 頁），且系爭日新街29巷13之1 號 房屋門牌係於72年2 月21日依據日新街29巷13號門牌所增編 ，復有台北縣土城市戶政事務所94年3 月31日本縣土戶字第 0940002207號函1 件足考（見本院更審前卷第二宗第149 、
150 頁），堪信為真。被告初自認系爭房屋為係呂芳榮、呂 傳爵2 人所共同出資之情，其後以系爭房屋旁之同巷13號房 屋（合法建物）係以被告丁○○擔任負責人之「龍豐記源木 器工廠」為起造人為憑，而撤銷自認改稱係被告丁○○與呂 芳榮所出資興建云云，然其所提與系爭房屋出資無關之同巷 13號合法房屋之起造人資料，不足以證明系爭房屋確係被告 丁○○與呂芳榮所出資興建之情，其等既未提出實際出資證 明等以為證明，自不生撤銷自認之效力。系爭房屋既係於71 至72年間所興建，於73年9 月間裝電表開始供電，有被告所 提台灣電力股份有限公司之裝設電表供電之證明1 件可憑（ 見本院更審前卷第一宗第70頁），足認至遲於73年9 月間已 興建1 至3 樓層完畢，始為申請裝設電表開始供電。而被告 所提「土地使用權證明書」則係61年間（見本院更審前卷第 一宗第69頁），較系爭房屋興建之始早約10年左右，顯非係 為同意系爭房屋之興建而出具；況原告否認該份土地使用權 證明書之形式真正，土地所有權人呂傳嬰、呂金桂均不識字 （見本院更審前卷第一宗第139 、140 頁該2 人戶籍謄本所 載），卻均簽名於該份土地使用權證明書上，其形式真正確 有疑義；且證人呂鄭金蓮復證稱：「該份土地使用權證明書 原本係由我保管，但我出家之後，這資料就交給呂理得保管 。這是在開立呂氏家族會議時取得的，我們會取得該份土地 使用權證明書是因當時大家都住在公厝，有分三房，我們是 第三房（潮溪），甲○○所屬是二房（潮江），還有大房（ 薦），當時所居住的房屋是三房各自所有的房屋，但當時土 地登記名義人是二房的呂漳俊，後來在家族會議協議，本來 協議各房房屋所使用的土地各自過戶登記給各房，後來談不 攏才會簽立這份土地使用證明書，以同意讓我們房屋永久使 用。該份土地使用權證明書是為了該三合院古厝房屋所使用 土地而出具」等語甚明，有本院95年度訴字第455 號事件之 95年9 月26日言詞筆錄足徵（見本院更審前卷第二宗第12 0 頁）。可見上開土地使用權證明書係為三合院祖厝房屋各房 所使用土地而出具，並非為同意系爭房屋之興建而出具，被 告該辯解，顯無足取。
八、按民法第796 條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以 建築房屋者，為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人 （例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸 人等等），始足當之，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人 」或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」， 不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題，最 高法院86年台上字第2103號裁判要旨可為參照。本件系爭房
屋係由呂芳榮、呂傳爵共同出資，於71至72年間興建，而系 爭房屋所坐落之基地包括同段1307地號、844 地號、及系爭 840 地號共三筆土地在內（即附圖A1、A2、A3所示部分）， 上開第1307、844 地號土地雖均各與系爭840 地號土地相鄰 ，惟該1307地號土地於「70年12月2 日」係由被告丁○○、 辛○○及訴外人呂林芳蘭等3 人共有，有土地登記謄本足證 （見本院更審前卷第一宗第203 頁），足認興建系爭房屋之 共同出資人之一呂傳爵，並非上開第884 號地號土地之所有 權人，揆諸上開最高法院86年台上字第2103號裁判要旨所揭 ，呂傳爵乃單純無權占有，不生民法第796 條前段規定之問 題，從而，呂傳爵之繼承人即被告該部分抗辯，亦非有據。 另就系爭房屋所坐落之第844 地號部分（即附圖A2所示部分 ），當時固為該土地之所有權人呂芳榮因興建系爭房屋而有 超越界線之情形，按「民法第796 條所謂之越界建築房屋， 係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異 議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人 之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界 建築規定之適用。」（86年台上字第2103號裁判要旨），證 人呂鄭金蓮雖證稱：興建系爭房屋時，有徵得地主呂金桐及 呂傳嬰之口頭同意，方才興建等語（見本院更審前卷第二宗 第119 頁），然查：71、72年間當時系爭土地之所有權人除 呂金桐、呂傳嬰外，尚有原告呂文雄，及登記名義人呂君（ 於66年10月13日死亡）之繼承人即訴外人呂知信、呂禮福及 原告子○○○、酉○○、未○○、丙○○、丑○○、戌○○ ○等人（見本院更審前卷第三宗第101 至108 頁之呂君繼承 系統表及繼承人戶籍謄本）等人，縱令證人呂鄭金蓮所證稱 當時有徵得地主呂金桐及呂傳嬰之口頭同意為真，然被告等 亦未舉證證明亦取得當時除呂金桐、呂傳嬰2 人以外之其餘 所有權人之同意，故無從證明系爭房屋之興建有得系爭土地 全部所有權人之同意而為有權占有。
九、又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界 而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法 第796 條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即 提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有45 年台上字第931 號判例可稽。被告雖以：系爭房屋蓋造時， 應當時系爭土地所有權人呂金桐之要求，而在同巷13號房屋 與系爭房屋之間留下巷道，且興建系爭房屋時，原告等人仍 居住於祖厝內或附近，當然知悉系爭房屋有越界建築，卻不 即提出異議等語置辯，然為原告否認。經查：71、72年間當 時系爭土地之所有權人除呂金桐、呂傳嬰外，尚有原告呂文
雄，及登記名義人呂君（於66年10月13日死亡）之繼承人訴 外人呂知信、呂禮福及原告子○○○、酉○○、未○○、丙 ○○、丑○○、戌○○○等人，已如前述，而三合院祖厝房 屋共包括下列門牌號碼在內：日新街19巷3 號、4 號、5 號 、6 號、7 號、8 號，日新街23號、25號、27號、29巷1 號 、29巷5 號、5 之1 號等戶（見本院更審前卷第二宗第185 頁之圖）。而71、72年間，其中居住於祖厝之所有權人者， 僅有①呂傳嬰居住於日新街23號，②呂金桐居住於日新街29 巷1 號，③子○○○設籍於日新街19巷3 號，惟實際上並未 居住該所，而居住於日新街13巷11號呂禮福處，④戌○○○ 設籍於日新街19巷3 號，⑤呂知信設籍於日新街19巷7 號。 而其餘原告部分，其中原告呂知信當時係設籍於日新街19巷 7 號，但實際居住於板橋市○○街33號，原告呂禮福居住於 日新街13巷11號，原告酉○○設籍並居住於台北市○○○路 184 巷11弄16號，原告丙○○設籍並居住於板橋市○○路○ 段99巷14弄14號5 樓，原告丑○○設籍並居住於日新街13巷 9 號，原告呂文雄設籍並居住於板橋市○○路○ 段188 巷7 弄35號，業據原告陳明，並有原告所提戶籍謄本在卷足徵（ 見本院第三宗卷第65至89頁）。縱令系爭房屋興建時，應呂 金桐之要求，而預留與13號房屋間之一條巷道俾供通行，然 就未實際居住於祖厝之上開原告，被告未舉證證明該等原告 於系爭房屋興建期間，已知悉該屋興建之事，暨知悉系爭房 屋有越界建築情事。則系爭房屋既未經系爭土地全體共有人 之同意，或有何全體共有人均知其越界而均不即提出異議之 情形，則被告辯稱依民法第796 條前段規定，原告不得請求 拆屋還地云云，為不足取。
十、至於被告雖抗辯依新修正之民法第796 條之1 規定，請求法 院就被告之系爭房屋2 、3 樓占用系爭土地部分，免為全部 或一部之移去或變更，及價額購買占用系爭土地部分乙節， 查，98年1 月23日固修正公佈民法第796 條及第796 條之1 規定，惟依98年1 月23日修正公佈之民法物權編施行法第24 條第2 項規定：「民法物權編修正條文及本施行法修正條文 ，自公布後6 個月施行。」，亦即，上開新修正之民法第79 6 條及第796 條之1 規定均自98年7 月23日始生效，現尚未 生效，本院亦無從依新修正之民法第796 條之1 規定，免為 全部或一部之移去或變更。更何況，被告所有者乃系爭房屋 之2 樓及3 樓，而系爭房屋1 樓及屋後增建部分（即含附圖 A3、C 所示部分）為呂理得所有，而呂理得因已簽立協議書 同意將系爭房屋1 樓及屋後增建部分無條件交由原告自行拆 除，並已搬遷完畢，此為本院95年度訴字第455 號判決所認
定在案，是呂理得之部分業經確定，故系爭房屋之1 樓及屋 後增建部分勢必拆除，故系爭房屋1 樓拆除，被告所有之系 爭房屋2 樓及3 樓屆時亦當無所附麗，故縱被告之系爭房屋 2 樓及3 樓占用之土地僅系爭土地之一隅（如附圖A3所示） ，然斟酌上開情形，實際上亦無從諭知免被告為全部或一部 之移去或變更。是被告該部分抗辯，並非可採。十一、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害所有權者，得請求除去之。」民法第767 條前 段及中段定有明文。原告為系爭土地所有權人，被告所辯 ，並非有據，業如前述，亦屬無權占有，故原告基於民法 第767 條規定，請求被告應將占用系爭土地上之如附圖A3 所示部分系爭房屋之2 樓及3 樓拆除，洵為正當。又原告 基於所有權人地位，請求被告拆屋還地，乃正當權利之行 使，並無何權利濫用，被告該辯解，為無足取。十二、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條定有明文。本件被告無權占有原告之 系爭土地，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利 益，並致原告受有損害，原告得依民法第179 條規定，請 求被告返還占用系爭土地相當於租金之不當得利（最高法 院61年台上字第1695號判例、87年度台上字第2100號判決 意旨參照）。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負 損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段亦有明文，故原 告請求被告應負連帶賠償責任，乃為有據。查系爭土地位 於土城市○○街29巷內，該巷係約3 米寬之巷弄，且巷底 無通路，日新街外面連接土城市○○路，系爭土地周圍均 為工廠，交通尚稱便利，惟工商狀況尚非繁榮等情，業據 本院至系爭土地現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片存卷足 參（附於本院更審前卷第一宗第253 至255 頁、卷第二宗 第43至45頁），本院審酌上情，並兼衡被告無權占用系爭 土地係用以興建系爭房屋，將房屋出租他人謀利之情，認 原告主張被告給付相當於不當得利之租金，以系爭土地申 報地價百分之7 計算，尚屬適當。又系爭土地90至95年之 申報地價均為每平方公尺7,200 元，96年迄今之申報地價 均為每平方公尺7,692 元，有土地登記謄本及附於本院更 審前卷第三宗第109 、110 頁、本院卷第79頁之系爭土地 地價資料可憑（按：申報地價應為公告地價之80%） ，原 告請求申報地價均以每平方公尺7,200 元計算，於法自無 不許，被告占用系爭土地如附圖A3所示、面積56.55 平方 公尺，則原告等得請求被告連帶給付相當於租金之損害金 如附表甲「原告得請求之金額」所示金額（計算式詳如附
表甲所示），洵為正當。
十三、綜上，原告基於所有物返還請求權、侵權行為法律關係， 請求被告應將坐落系爭土地上，門牌號碼台北縣土城市○ ○街29巷13之1 號房屋2 樓及3 樓，均如附圖A3所示、面 積各56.55 平方公尺之地上2 樓及3 樓建物拆除，並將土 地交還原告，暨被告應按附表甲所示給付起算日起至將附 圖A3所示土地交還原告之日止，連帶給付原告如附表甲「 原告得請求之金額」欄所示金額，為有理由，應予准許。十四、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行， 核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及 所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一 一論述，附此敘明。
十六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條 第2 項、第390條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日 民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 15 日