臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建字第144號
原 告 鉅元營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 何兆龍律師
被 告 台北縣中和市公所
台北縣中和市○○路634之2號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳佳瑤律師
鄭佑祥律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年3 月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾玖萬參仟捌佰貳拾貳元，及自民國九十七年十月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，其餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參拾玖萬參仟捌佰貳拾貳元為原告預擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠緣兩造於民國95年2 月16日就「中和市○○路雨水下水道（ 南山路口至中正路口）」工程訂有工程合約，依該約第5 條 （二）2規定，系爭工程除每一期估驗計價外，至完工驗收 後，身為業主之被告即應依約撥付尾款予原告。惟系爭工程 於96年2月1日即已經被告驗收結算完畢，換言之，依系爭合 約第5條（二）2約定給付尾款之條件已成就，但被告應給付 原告新台幣（下同）39萬3822元整之尾款迄今未付，易言之 ，被告不能以鄰損事件尚未處理畢為由，拒絕給付尾款，蓋 系爭尾款是因兩造之承攬關係而發生，且約定之給付條件也 已成就，被告實無理由不為給付，至於原告與第三人間之鄰 損事件並非被告所得據以主張不付委款之理由。 ㈡此外，於施工期間，因非可歸責於原告之因素造成停工，原 告多支出數筆費用，共計69萬2560元整，基於系爭合約第20 條第10項關係，被告應補償原告。
㈢另依系爭合約第20條第10項之約定，政府採購法第6 條第1 項、民法第148 條規定，被告負有補償之義務，又系爭工程 亦有民法第227 條之2 情事變更原則，蓋系爭工程因非可歸 責於原告之原因停工185 天以上，此非訂約時所可預見，若 未填補原告之損害，顯有失公平，請鈞院明鑒。又查停工原
因系因原設計不當，由於承攬關係為雙務契約，就身為定作 人之被告其提供可施做之設計為其給付義務，由於被告原始 設計不當致因停工而產生多支出之必要費用，應屬原告之損 害，所以，依民法第227 、231 條之規定，被告應負賠償之 責。另依民法第263 、260 條之規定，雖說系因依法律規定 之終止才有適用，然於本件糾紛應許原告類推適用前開規定 ，請求被告損害賠償。
㈣為此，依據承攬契約之法律關係，請求被告應給付108 萬63 82元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分 之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則抗辯：
㈠原告鉅元營造股份有限公司於95年2 月16日與被告臺北縣中 和市公所簽訂工程合約（下稱系爭合約），由原告承攬「中 和市○○路雨水下水道（南山路口至中正路口）工程」（下 稱系爭工程），約定被告應按原告實際工程驗收進度給付工 程款。
㈡本案系爭工程於95年2 月23日開工，然原告於同年10月30日 以（95）鉅字第10301 號函載明終止工程契約事宜，被告於 95年11月21日以北縣中工字第0950056666號函要求原告儘速 進場施作系爭工程，惟原告仍拒絕進場施作，並要求被告辦 理終止工程契約事宜。
㈢原告請求被告給付系爭工程之尾款為新台幣39萬3822元，然 因原告施工所致鄰損賠償額10萬元，應先予扣除。如上所述 ，系爭工程因原告終止契約，故被告已完成終止契約驗收結 算，原告所指系爭工程之工程款，被告尚有39萬3822元之尾 款迄今未給付，此點被告並不爭執。惟因第三人丙○○於96 年2 月13日及同年4 月27日分別向被告具名表示：「因貴所 承包商：鉅元營造股份有限公司施作中和市○○路排水溝工 程，造成該屋主房舍龜裂之鄰損事件糾紛，…雙方已立協議 書，鉅元營造股份有限公司顯然沒有誠意解決問題，並未依 協議書內容完成，…懇請貴所准予先暫緩其工程款發放，等 待雙方達成共識」等語。又原告於96年10月2 日以（96）鉅 字第10021 號函載明：「認為本所將本工程尾款扣留不願支 付於法無據，並違反雙方契約精神」云云。惟被告依系爭契 約第9 條施工管理第3 款第2 目：「…如因乙方疏忽或過失 而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任。…」，及第18 條權利及責任第1 款：「…乙方履約，其有侵害第三人權益 時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任。」及同條第4 款：「…其有致第三人損害時，應由造成損害原因之一方負 責賠償。」是以，被告依系爭契約之上開規定，暫緩發放系
爭工程之尾款，並無違反契約精神。
㈣原告主張於施工期間，因非可歸責於原告之因素造成停工， 乃依系爭合約第20條第10項之規定，請求被告補償69萬2560 元等語，並未舉證以實其說，自屬無理
①原告依系爭工程合約第20條第10項之約定，請求被告補償增 加之必要費用，於法不合並無理由1 、查系爭工程合約第20 條第10項約定：「因非可歸責於乙方（即原告）之情形，甲 方（即被告）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因 此而增加之費用，但不包括乙方所失之利益。」，是依上開 約定內容，須因非可歸責於廠商之情形，且「機關通知廠商 部分或全部暫停執行」，廠商始得請求機關補償因此增加之 必要費用，至為明確，原告主張上開約定之適用範圍亦應包 括「廠商通知機關部分或全部暫停執行」云云，顯與文義不 符，不足憑採。
②又被告於95年11月23日以北縣中工字第0950059034號函載明 ：「請貴公司依本所95年11月21日北縣中工字第0950056666 號函，於該函送迄日次日起算十日內報復工進場施作，…有 關解約乙節因上述原因影響重大，本所礙難同意終止本工程 契約」等語，足見被告於前述原告提出終止契約並停工時， 並無表示同意，故此情形顯與系爭契約第20條第10項所謂「 甲方（即被告）通知乙方（即原告）部分或全部暫停執行」 之情形不同原告前開主張，尚無可取。
③從而，本件既無被告「通知」原告部分或全部暫停執行之情 事，原告依系爭契約第20條第10項之約定，請求被告補償停 工期間增加之必要費用，其請求權依據尚有未合，故不應准 許。
④依系爭合約第9 條施工管理之規定，原告即負有維護系爭工 程區域安全之義務，此為系爭工程合約既有之規定，被告發 函促請原告加強工區周遭安全維護，並非代表原告有施作水 平支撐及鋼板樁之必要，故原告之上開支出是否屬於必要費 用，仍屬有疑。
㈤原告另依民法第148 條及政府採購法第6 條第1 項之規定， 請求被告應補償其支出之必要費用，然查上開條文之文義僅 屬概括、訓誡之條款，並非明確之請求權基礎，況原告亦未 證明本案與上開條文間之具體適用情形，核與上開條文有間 ，故原告之請求，並無足採。又原告依據民法第227 條之2 之規定，請求被告補償原告所受之損害，亦無理由 ㈦為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不 利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於95年2 月16日簽訂「中和市○○路雨水下水道（南山 路口至中正路口）」工程合約，約定由原告公司承攬被告之 中和市○○路雨水下水道工程，總價為837 萬元。於94年2 月23日開工，自95年3 月9 日起至同年8 月7 日止停工151 日，自95年9 月27日起至同年10月30日止停工33日（原告誤 算為34 日） ，被告乃於95年10月30日以原告有系爭工程合 約第20條第10項所約定暫停執行期間累計逾6 個月之事由， 函知被告終止系爭工程合約，嗣系爭工程於96年2 月1 日已 完成現場驗收手續，經結算被告尚有尾款39萬3822元尚未支 付（詳本院卷第7-36頁、50頁背面）。
㈡訴外人丙○○就原告公司施作系爭工程所生損害糾紛，於96 年3 月21日原告簽訂協議書，約定丙○○所有台北縣中和巿 中正路151 號1 樓室內地面磚換新、樑柱龜裂灌注修補、及 週邊地坪修復，均由原告公司負責修復施工，訴外人丙○○ 、劉晉岑則貼補原告公司修繕費10萬元，完工後給付，原告 公司則於96年4 月1 日進場施工，工期15日完成（詳本院卷 第58 頁） 。
四、本件爭點與本院判斷：
㈠原告請求被告給付尾款39萬3822元部分： ①按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者 ，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條第 1 項定有明文。經查原告公司既已完成尾款部分之工程，並 經被告於96年2 月1 日已完成現場驗收手續，被告自有依上 開規定給付原告系爭工程尾款之義務。
②被告雖抗辯：依民法第189 條規定，承攬人因執行承攬事項 ，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定 作人於定作或指示有過失者，不在此限；訴外人丙○○雖僅 向原告請求損害賠償，然依上開法文規定，被告為系爭工程 之定作人，因系爭工程致訴外人丙○○之房屋毀損，尚難謂 絕無責任，倘訴外人丙○○訴請被告負連帶損害賠償責任， 則被告即受有損害。是以，被告就訴外人之損害是否須與原 告負連帶損害賠償責任，尚有疑義，然被告為保權益，就原 告之系爭工程尾款，應先予扣除云云。惟依據被告所引據之 法條，其僅於定作或指示有過失之情形下，始須與原告公司 連帶負損害賠償責任，苟被告於定作或指示無過失，既無庸 與原告公司連帶負損害賠償，自不得主張可能遭受訴外人追 償為由而扣留尾款。再者，果被告於工作或指示有過失，而 原告公司係按被告之工作內容或指示而施工，於施工過程中 並無過失可言，則損鄰事件之成因係可歸責於被告定作之工
作或指示，原告公司對於損鄰既無疏忽或過失，自不符糸爭 契約第9 條施工管理第3 款第2 目：「因原告疏忽或過失而 發生任何意外事故，均由原告公司負一切責任」之約定，被 告應對損鄰事件負最終責任，亦不得對原告公司主張扣留尾 款。因此，唯有於被告之工作或指示有過失，且原告公司之 施作過程亦有瑕疵，損鄰被害人依據民法185 條共同侵權行 為之規定請求被告先負賠償責任，而被告於賠償被害人全部 之損害後，始會受有內部分擔額可能無法向原告公司求償之 損害。然被告並未自認其就工作內容或指示有過失，且損鄰 被害人丙○○亦未舉證證明被告有何過失，另依據證人丙○ ○於本院98年1 月22日審理時證述：（問：如果判決被告應 給付尾款予原告，有何意見?）目前我還是要求原告修繕等 語，堪認訴外人丙○○並未主張被告須負侵權行為損害賠償 責任，其要求被告扣留原告之工程尾款，僅係要保全對於原 告之損害賠償請求權，自應透過民事訴訟法之保全程序（如 假扣押程序）為之。核被告據此拒付原告尾款，於法顯屬無 據。
③按土地所有人開據土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第749 條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作 人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，而被告 為定作人，依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該 事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其 全責，不得因該他人之代為履行而免其義務，則被告應對鄰 損之被害人負推定過失責任。而被告雖未援用上開民法第 749 條之規定，僅援用民法第189 條之規定，然此係法律意 見之陳述，並無拘束法院之效力，法院仍應本於職權逕行就 民法第749 條規定之法律關係加以說明，先予敘明。次按和 解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和 解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權 人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律 關係請求給付。查訴外人丙○○就其鄰損事故所受之損害雖 受推定定件人過失之保護，然其於96年3 月21日己與原告簽 訂協議書，約定丙○○所有台北縣中和巿中正路151 號1 樓 室內地面磚換新、樑柱龜裂灌注修補、及週邊地坪修復，均 由原告公司負責修復施工，丙○○、劉晉岑則貼補原告公司 修繕費10萬元，完工後給付，原告公司則於96年4 月1 日進 場施工，工期15日完成，因此，訴外人丙○○就鄰損之損害 賠償請求權，已為創設新法律關係之上開協議書所取代，原 告如不履行上開協議書之約定，丙○○僅得依協議書所創設
之新法律關係請求，不得再依原有之侵權法律關係請求兩造 連帶負賠償責任。則被告就鄰損事件並無可資保護之權益， 自不得以系爭工程有鄰損事件扣留原告之尾款。 ④綜上所述，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付39萬38 22元，為有理由，應予准許。
㈡原告請求被告給付補償款69萬2560元部分： ①原告主張其於停工期間總計受有69萬2560元之損害，依系爭 合約第20條第10項之約定，政府採購法第6 條第1 項、民法 第148 條規定，被告負有補償之義務，又系爭工程因非可歸 責於原告之因素停工185 日以上，若未填補原告之損害顯失 公平，依民法第227 條2 之規定，應有情事變更原則之適用 ，另由於被告原始設計不當，因停工而產生之必要費用，屬 於原告之損害，依民法第227 、231 條被告應負賠償責任云 云，並提出支付證明文件12件為證（詳附表一）。茲將原告 主張之各項請求權基礎，分項析述如后。
②兩造於系爭合約第20條第10項約定，因非可歸責於原告之情 形，被告通知原告部分或全部暫停執行，得補償原告因此而 增加之必要費用，但不包括原告所失之利益（詳本院卷第33 頁）。依上開約定，被告係得補償原告增加之必要費用，而 非應補償，且該項補償並不包括原告所失之利益，則原告依 據上開約定請求被告補償，顯屬無據。
③原告另主張依據政府採購法第6條第1項及民法第148條之規 定，其得請求被告補償云云，然上開2法條非屬得作為請求 權基礎之法條，原告此部分之主張，亦屬無據。 ④按契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原 有之效果，民法第227 條之2 第1 項固定有明文。惟查系爭 工程契約於第20條第2 項已明定停工累計逾6 個月，原告即 得終止契約（詳本院卷第33頁），而原告於95年10月30日即 以原告停工累計達185 為由函知被告終止契約，又被告於收 受原告上開終止契約函後，雖於95年11月23日函復原告不同 意，但原告係依據系爭契約第20條第2 項所賦予之片面終止 權而終止系爭契約，並非合意終止系爭契約，無庸得被告之 同意，則系爭契約於被告收受原告95年10月30日之終止契約 函後，即已生終止之效力（關於兩造相互間之信函往來及證 明詳附表二）。次查原告主張其因停工所受之損害係自95年 9 月27日起至95年1 月31日止之期間累計127 日因增加支出 所受之損害，然原告95年10月30日函知被告終止契約時，累 計停工之日數雖已達184 日，但與95年9 月27日起至95年1 月31日止之期間重疊者僅有33日，亦即原告無法預料之變更
至少僅有自95年9 月27日起至同年10月30日止期間因增加支 出所受之損害，此後之損害原告可透過終止契約之方式加以 防止，原告終止其與被告之契約後，此後之契約法律關係即 歸責消滅，無從再予調整，因此，系爭契約無有情事變更原 則之適用，應視原告無法符合系爭契約第20條第2 項規定終 止前，其因停工所增加之支出如不予補償，是否達到顯失公 平之程度。再查原告自95年9 月27日起至同年10月31日止所 增加之各項支出，除其自行支出之管理費與環保清潔費部分 並未舉證以實其說，不足採信外，支付予英洲工程股份有限 公司之費用為1 萬5998元，支付予昱廣企業有限公司之費用 為14萬2688元，其支付予通傑工程有限公司1 萬1064元（註 ：原告公司95年10月25日以後雖支出7993元，但此係3 筆測 量費，僅有1 筆係在95年11月1 日前支出，故此部分之支出 僅能計入4764元），均已提出付款證明為證（註：關於原告 公司各項支出之細目詳附表二所示），足堪憑信，惟上開有 支出憑證之費用總計為16萬9639元（計算式：15887+142688 +11064），占系爭工程總價837 萬元之2%強，再者，原告承 攬系爭工程之利潤為65萬3051.9元（詳本院卷第81頁），則 系爭契約法律關係縱不予調整，亦未達顯失公平之程度，自 無情事變更原則之適用。
⑤次按按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人提出之 給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩 種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所 提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可 能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給 付之範疇。原告雖主張停工係因被告設計不當所致，自屬不 完全給付云云。惟縱令停止確係因被告設計不當所致，且不 論原告有無正確設計之給付義務，因原告於停止期間須額外 增加費用，或簽訂系爭契約致無法再承攬其他工程而獲取報 酬之損害，均屬一般債務不履行之損害，並非瑕疵給付或加 害給付，原告自不得依據不完全給付之法律關係請求被告賠 償。
⑥末查系爭契約於被告95年11月間收受原告之終止函後即已生 終止之效力，此後兩造即無契約關係存在，雖被告於95年11 月3 日函知台灣綠圖土木技師公會，要求該會督促承商加強 工區安全維護，並請承商注意開挖面之擋土牆支撐，並將副 本寄送予原告（詳本院卷第255 頁），然已終止之系爭工程 契約亦不因之而復活，因此，被告於契約終止後另行要求承 商維護工區安全，或注意擋土牆支撐問題，雖有可能另行衍 生其他法律關係（例如：無因管理、不當得利、或是另成立
新約），但均與兩造於95年2 月16日簽訂之系爭工程契約無 涉，且原告就此部分之法律關係，亦未為其他請求權基礎之 主張，本院自無從加以審酌，併予敘明。
五、從而，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付39萬38 22元，及自97年10月24日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求 ，即屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，本院判命被告給 付之金額未逾新台幣50萬元，爰依職權宣告假執行，又被告 陳明願供擔保請准為免假執行之宣告，亦無不符，爰酌定相 當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲 請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 民事第三庭 法 官 何君豪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 書記官 黃琴茜
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