臺灣高等法院民事判決 九十一年度再字第四七號
再審原告 亞陶通訊科技股份有限公司
法定代理人 陳金龍
再審被告 長龍房屋仲介有限公司
法定代理人 葉雲汝
右當事人間給付居間報酬事件，再審原告對於中華民國九十一年四月二日本院九十年
度上字第八二一號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：㈠按公司法第十九條僅規定「未經設立登記，不得以公司名 義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人自負其責，並由主管機 關禁止其使用公司名稱」，並未規定「公司完成登記，並已承受此項法律行為者 ，公司即成為該法律行為之主體」，是原確定判決適用公司法第十九條顯有錯誤 。㈡發起人係指章程訂立時在場簽名之人，故只有在訂立章程以後，方有所謂發 起人，而再審原告係於民國八十九年六月十五日召開發起人會議、訂立章程，原 確定判決竟認定在章程訂立前即有發起人可為發起準備行為，顯有不適用公司法 第一百二十九條規定之錯誤。㈢依公司法第一條、第六條及民法第三十條之規定 ，公司須經設立登記，並取得執照後，始成立成為法人，取得人格，而再審原告 係於八十九年六月二十九日始經主管機關核准設立登記，取得法人人格，於再審 被告主張居間事實發生之八十九年三月間，尚未完成設立登記，自不可能與再審 被告發生任何法律關係，原確定判決竟認定兩造間有居間關係，顯有不適用公司 法第一條、第六條及民法第三十條之再審事由。㈣發起人雖為設立中公司之事務 執行機關及代表機關，但其權限仍有一定之限度，發起人所為之行為須屬於其為 設立中公司機關權限範圍之行為，其效果始當然歸屬於成立後之公司，並非發起 人於設立階段以設立中公司機關所為一切行為之效果，均當然歸屬於成立後之公 司，必須在法律上與經濟上屬於公司設立所必要之行為方屬之，所謂設立公司所 必要之行為，諸如籌備處之租賃、設立事務員之僱用等，至於開業準備行為，如 廠房土地之購買、機器原料之購買、工人之僱用，並非發起人權限所及（參見柯 芳枝著公司法論），則訴外人楊金祥等人於八十九年三月間所為購買廠房土地之 行為，因非設立公司所必要之行為，自不能歸由再審原告承擔，爰依民事訴訟法 第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，求為判決廢棄本院九十 年度上字第八二一號確定判決關於命再審原告給付再審被告新台幣一百四十八萬 五千元及自八十九年十一月二十九日至清償日止按年息百分之五計算之利息暨該 部分訴訟費用之裁判，並駁回再審被告於前程序第一審之訴及假執行之聲請等語 。
二、再審被告則因本件未經言詞辯論，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、本件再審原告無非以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用 法規顯有錯誤之再審事由提起本件再審之訴，惟查：
㈠依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之 法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代 表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司 （最高法院八十六年台上字第二四○四號判決意旨參照）。原確定判決謂「嗣後 公司完成登記，並已承受此項法律行為者，公司即成為該法律行為之主體」等語 ，依上開最高法院見解，適用法規並無錯誤，且公司法第十九條係就未經設立登 記而以公司名義經營業務或為法律行為者之罰則規定，與設立中公司之法律性質 係屬二事，則再審原告主張原確定判決適用公司法第十九條規定顯有錯誤云云， 即非有理。
㈡又公司法第一百二十九條係規定公司章程之絕對必要記載事項，並未規定「只有 在訂立章程以後，方有所謂發起人」，且發起人間在訂立章程之前，通常均先行 締結以設立公司為目的之契約，此謂之發起人合夥，足見發起人並非僅於訂立章 程後始有之，是再審原告主張原確定判決有不適用公司法第一百二十九條之再審 事由云云，並非可採。
㈢次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定 判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判 例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並應以確定判決所 認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤（最高法院八十四年台上字 第二四七○號判決意旨、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋文參照）。查原 確定判決既認定再審原告之發起人汪泰駒、楊金祥、蔡鐘祥等三人以將來設立公 司需要與再審被告訂立居間契約，所得成果（因再審被告報告致福公司有意出賣 系爭廠房）已經設立登記後再審原告董事會援用，該居間契約自應移轉於成立後 之再審原告，由再審原告負擔該契約之義務（見原確定判決第九頁），則本件自 應以上開原確定判決認定之事實為基礎，判斷其適用法規是否顯有錯誤。而原確 定判決認定再審原告已於設立登記後承受居間契約，再審原告於八十九年間三月 間有無取得法人人格即非所問，自無適用法規顯有錯誤之問題。 ㈣末按民事訴訟法四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判 決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者， 不得指為用法錯誤（最高法院五十七年台上字第一○九一號判例意旨參照）。再 審意旨以發起人汪泰駒等人於八十九年三月間所為購買廠房土地之行為，係開業 準備行為，非屬設立公司所必要，其效果不能歸屬於再審原告，主張原確定判決 適用法規顯有錯誤云云，惟關於發起人之權限，若干學者雖認為以設立公司所必 要之行為為限（見劉甲一著公司法要論六十九年十月修訂初版第一五八頁、張龍 文著股份有限公司法論五十五年版第三七頁），不及於開業準備行為，然最高法 院實務見解有認為及於開業準備行為（見最高法院七十二年台上字第二一二七號 及七十二年台上字第二二四六號判決意旨），是就發起人之權限有無及於開業準 備行為，學說上諸說併存，尚無法規或判例解釋可據，自不能因此即謂原確定判 決適用法規顯有錯誤。
㈤綜上所述，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起本件再審之 訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日 民事第八庭
~B1 審判長法 官 鄭 三 源
~B2 法 官 周 美 月
~B3 法 官 郭 松 濤
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B 書記官 方 素 珍
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