台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第四九四號
上 訴 人 中聯信託投資股份有限公司
法定代理人 陳慈乾
被上訴人 甲○○
右當事人間，因清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年八月二日臺灣臺北地方法
院八十八年度重訴字第二三四五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分、該部分假執行之聲請、及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應與原審共同被告昆山企業股份有限公司、張家賢、洪堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG連帶給付上訴人新台幣陸仟壹佰肆拾玖萬壹仟貳佰肆拾柒元及自民國八十九年十月三日起至清償日止，按年息百分之九．六五計算之利息，暨自民國八十九年十月三日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。第一審訴訟費用由被上訴人與原審共同被告昆山企業股份有限公司、張家賢、洪堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG連帶負擔，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命之給付，於上訴人以新台幣貳仟零伍拾萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣陸仟壹佰肆拾玖萬壹仟貳佰肆拾柒元為上訴人供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴、假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均 廢棄。
二、被上訴人應與原審共同被告昆山企業股份有限公司、張家賢、洪堯智、洪珮芝、 ALLEN HUNG、FRANK HUNG連帶給付上訴人新台幣 (下同)六千一百四十九萬一千 二百四十七元及自民國八十九年十月三日起至清償日止，按年息百分之九．六五 計算之利息，暨自民國八十九年十月三日至清償日止，按上開利率百分之二十計 算之違約金。
三、前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、本件上訴人於原審起訴主張主債務人昆山企業股份有限公司 (下稱昆山公司)就 該公司積欠上訴人六千一百四十九萬一千三百四十七元之本息、違約金等債務 應與連帶保證人張家賢、洪堯智、洪佩芝、Allen Hung、Frank Hung及被上訴人 負連帶給付責任。被上訴人則抗辯已與上訴人營業部經理成立和解，和解條件為 被上訴人所持亞洲証券股份有限公司股票，由上訴人依法拍賣求償後即免除被上 訴人之保證責任，上開股票業經依法拍賣，上訴人自不得再請求被上訴人履行連 帶保證責任云云。原審以被上訴人之抗辯業經證人蔣余美雲、王惠芳於原審立證 無訛，王經理所為否認和解之證詞不可採信，而駁回上訴人就被上訴人部分之請
求。從而，本件應予審究之重點厥為上訴人公司經理王添富是否與被上訴人曾為 上開和解條件之和解，證人蔣余美雲、王惠芳及王添富之證詞，孰者合理可信？二、上訴人對被上訴人之債權金額部分：
(一)被上訴人就昆山公司所欠上訴人之債務負連帶保證人責任，上訴人就此項債權得 向被上訴人為全部請求。
(二)增訂之銀行法第十二條之一固規定，銀行應先就借款人求償，其求償不足得就連 帶保證人平均求償，惟上開增訂之規定係於八十九年十一月一日始經總統以華總 一義字第八九○○二六五○四號令公佈，並無溯及既往之效力，系爭債權在此之 前已然存在，並早將被上訴人之亞洲證券股票拍賣執行完畢，並無適用之餘地。(三)依被上訴人所辯，上訴人公司王經理係於八十八年七月間到任後口頭答允和解條 件，而銀行法增訂第十二條之一之時間係在八十九年十一月，相距一年有餘，當 時並無共同連帶保證人平均清償之概念，被上訴人所稱八十八年間商談和解時， 以其所持亞洲證券公司股票拍賣變價所得，足以清償連帶保證債務金額五、六分 之一，與其所應平均負擔之清償金額約略相等云云，純為其一己之願望，對上訴 人而言，依法既可就全部債權向被上訴人請求清償，如同意僅拍賣上開股票即捨 棄對被上訴人之其餘債權請求權，則退讓者為上訴人，而非被上訴人。三、就債權求償之手段而言：
(一)被上訴人之上開股票，係依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處 所買賣有價證券審查準則」第三條：「申請股票在櫃檯買賣之公開發行公司須合 於左列條件：一、．．．二、．．．三、．．．四、董事、監察人及持有公司已 發行股份總數百分之十以上股份之股東，將其持股依中心規定比率，委託指定機 關集中保管，並承諾自股票在櫃檯買賣之日起二年內不予出售，所取得之集中保 管證券憑証不得轉讓或質押，且二年期限屆滿後，集中保管之股票允按本中心規 定比例分批領回者。」之規定，交由台灣集保公司集中保管，二年內不得取回轉 讓或設質，合先敘明。
(二)從而，被上訴人之上開股票無從隱匿或脫產，上訴人取得執行名義即可對之查封 拍賣，毋須被上訴人為任何協助，事實上，被上訴人亦無從為任何協助，故就求 償手段而言，上訴人仍須依法取得執行名義並依法執行，無從以更經濟更快速之 手段獲償，被上訴人亦無從以其他方法使上訴人快速獲償，則被上訴人何來退讓 ，上訴人又何來因和解而受到利益？
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。貳、陳述：
除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：一、本案事實經過：
(一)被上訴人甲○○於八十三年間應胞兄洪榮生請求擔任借款連帶保證人，洪榮生並 將所有之台北縣十五筆、計有一萬三千四百一十九坪、市價高達三億元之土地設
定第一順位抵押權予上訴人，使債務清償絕無問題。嗣被上訴人於八十七年底接 獲上訴人寄發之存證信函，內容略謂昆山公司滯欠上訴人貸款本金六千二百萬元 並副知被上訴人，被上訴人深覺詫異，經連絡後始知上訴人與昆山公司間之借款 竟以被上訴人為連帶保證人，當時上訴人同時聲請桃園地院八十八年度促字第九 六二八號支付命令，被上訴人提出異議，經桃園地院八十八年度重訴字第一八六 號裁定上訴人之訴駁回，惟被上訴人為求儘早解決此事亦念兄弟親情，遂與上訴 人進行洽談。
(二)按被上訴人當時擔任亞洲證券董事長，昆山公司為亞洲證券關係企業，亞洲證券 為商場有資力且商譽良好之上櫃公司，更與上訴人有資金往來數十年，在八十一 年至八十七年間均持續固定購買上訴人定期存單數千萬元（如信託憑證號碼00 00000）。本案雙方自八十八年三月開始洽談，上訴人一開始係派鍾志勇、 黃勝負責洽談和解事宜（洽談時王惠芳、余美雲均陪同在場）；至八十八年五月 上訴人大致同意由被上訴人將所持有亞洲證券二千二百九十張，交由上訴人查封 拍賣以清償，即免除被上訴人保證責任，故鍾志勇草擬同意和解內容之申請書， 要求被上訴人照抄簽名蓋章後掛號寄到上訴人公司；八十八年七月上訴人營業部 王添富經理到職，雙方包括王添富、鍾志勇、黃勝與被上訴人、王惠芳、余美雲 ，均在七月時至王添富經理辦公室再次確認，當時在場人員全都有看到王經理手 持文件夾中有該寄至上訴人公司之申請書，王經理並當場口頭「同意」依照雙方 之前洽談及申請書內容，即同意被上訴人將個人所有二千二百九十張亞洲證券股 票交上訴人拍賣，便免除被上訴人連帶保證人責任。王添富經理同時囑被上訴人 其會負責處理一切，本件訴訟程序對被上訴人部分亦將撤回。(三)被上訴人依約定聽任上訴人聲請法院拍賣其所有之股票，對上訴人所進行之假扣 押及本票裁定及強制執行均未表示異議或抗告，完全配合上訴人之拍賣程序，拍 賣後扣除手續費及交易稅淨得款一千四百八十一萬九千六百二十九元，已經上訴 人自認領取無誤。是以，被上訴人依雙方和解內容履行，使上訴人得就亞洲證券 股票拍賣所得一千四百八十一萬九千六百二十九元全額取償，上訴人卻違反約定 ，未撤回本件訴訟並仍要求被上訴人就其餘款項負給付義務，上訴人自無請求權 依據，應予駁回。
二、上訴人確已免除被上訴人連帶保證人責任：(一)證人蔣余美雲及王惠芳證稱「業務部王添富經理代表中聯信託同意，甲○○二千 二百九十張亞洲證券股票由中聯信託進行拍賣，即免除甲○○連帶保證人責任」 無誤。此觀：
證人蔣余美雲於本院九十一年三月六日筆錄所述：「法官：崑山企業公司跟中聯 公司的債務糾紛，甲○○為連帶保證人，妳何時開始陪洪太太與中聯公司聯繫？ 證人：大約八十八年三月開始，當時我是亞洲公司財務部的副理，甲○○以前是 我們的董事長，我就陪他們瞭解這件事情，陪他們去談，我們先跟中聯公司的鍾 志勇與黃勝先生談，那時候甲○○主動告訴鍾志勇他說在集保公司有亞洲證券股 票二千二百九十張，因為股票在集保公司，他願意交給中聯公司拍賣，拍賣的錢 去抵償債務，然後免除他的保證責任，那時候該股票有壹仟多萬的價值，因為連 帶保證人有五人，算了一下，他所承擔的責任應該夠。所以主動跟鍾志勇說他願
意將二千二百九十張亞洲證券股票拿出來讓中聯信託拍賣，主要是免除他的保證 責任，當時談到五月的時候，鍾志勇他們就寫了壹張聲請書的草稿，說他們不可 以替我們聲請，必須要甲○○本人提出聲請，聲請書是他寫的，傳給我，我又傳 給甲○○的太太王惠芳，請甲○○親筆騰一份，簽名蓋章，洪太太寄出去前有傳 真給我看，我看了，後來他們就用掛號寄給中聯信託。法官：妳說鍾先生跟黃先 生跟妳談，你說談到五月份時，鍾先生寫了壹張聲請書草稿聲請書內容是什麼？ 證人：內容就是甲○○本人同意放在集保公司的亞洲證券二千二百九十張股票交 給中聯信託拍賣以免除他的保證責任。法官：鍾先生有沒有答應？證人：鍾先生 當時希望我們寫聲請書，因為他們不能主動寫，所以要甲○○寫，後來就根據他 們擬好的聲請書寫好再掛號寄給他們。法官：當時鍾先生有沒答應？證人：他是 職員，七月時他新的經理王添富到任，他們舊的經理也沒有參與，七月王經理到 任之後，鍾志勇與黃勝就約我們去見他們的經理，當面談這個案子，因為舊的案 子，王經理就拿舊卷宗出來看，翻一翻就翻到我們提出的聲請，他有翻到甲○○ 當初手寫的聲請書，王添富經理就說他同意，當時甲○○及洪太太就說希望王添 富經理寫一份承諾書給我們，他們也怕他口頭同意不算數，可是王添富經理就說 你放心，我既然同意我一言九鼎，不需要承諾書。法官：後來有沒有答覆？證人 ：一直沒有答覆，是到七月時王經理就任後，王經理有口頭答應，說他一言九鼎 。法官：一直都沒有答覆就對了？證人：對，王經理同意以後，因為甲○○接到 的法院傳票都是桃園地院發出來的，王經理說他還會由台北地院再發一份傳票， 希望甲○○不要抗告也不要出庭，所以後來在八十八年九月時又有傳票甲○○就 沒有出庭，也沒有抗告，遵守與王添富先生當時的口頭承諾。法官：後來拍賣股 票事情你瞭解嗎？證人：瞭解，股票要拍賣時要寄通知給我們，股票一定要經過 法院拍賣程序，一定要中聯公司向法院聲請拍賣才可以，因為當初甲○○股票是 存在集保公司的關係，一定要由中聯信託聲請法院要拍賣甲○○在集保公司的股 票才可以，至於聲請過程我不清楚。」。
證人余美雲於地院八十九年八月二日筆錄：「亞洲證券股票二千二百九十張全部 交中聯去賣，免除甲○○的保證責任，中聯王添富經理有口頭答應用這方式處理 ，我是希望他寫承諾書，他說不用，一言九鼎可辦到」；八十九年十月十一日筆 錄：「聲請書是鍾先生所擬的稿，傳到亞洲證券給我，看過之後我傳給洪太太， 他寄出去的時候再打電話給我，後來我們去中聯談，有看到那張聲請書在他卷宗 裡面。這個聲請書的內容，本人同意在集保公司的亞洲證券股票，二千二百九十 張給中聯拍賣免除保證責任。」。證人王惠芳八十九年九月七日筆錄：「收到原 告存證信函後，我們跟原告談因為財力有限我們只有亞洲證券股票，中聯同意處 分亞洲證券股票，免除我們的保證責任，是王經理同意的。」。(二)上訴人於八十八年七月經王添富經理同意被上訴人所提條件後，僅只有針對被上 訴人二千二百九十張亞洲證券股票，進行假扣押及本票裁定強制執行拍賣求償， 而非以被上訴人全部所有財產為求償對象（見台北地院八十八年度裁全字第三七 七○號、八十八年度執全字第二五四六號、八十八年度裁全字第四六一九號、八 十年度執全字第三○二四號；桃園地方法院八十八年度票字第四九三○號、台北 地方法院八十九年度執字第一二二九四號），足證上訴人確實同意將二千二百九
十張亞洲證券股票拍賣即免除被上訴人保證責任。尤其上訴人於九十一年四月十 五日準備狀已承認，「第一次假扣押強制執行時（台北地院八十八年度裁全字第 三七七○號、八十八年度執全字第二五四六號），保全債權金額一千五百萬元， 係預估債務人二千二百九十張亞洲證券股票之價值，故就債權中之一千五百萬元 部分聲請假扣押。第二次假扣押（八十八年度裁全字第四六一九號、八十八年度 執全字第三○二四號），則係因第一次執行查封債務人股票獲償比例尚有餘額， 估計餘額為三百三十萬元，乃再聲請加扣押增加保全債權金額。就桃園地方法院 八十八年度票字第四九三○號給付票款裁定，僅聲請就前開假扣押查封之被上訴 人二千二百九十張亞洲證券股票予以拍賣執行。再次證明上訴人確實同意將二千 二百九十張亞洲證券股票拍賣即免除被上訴人保證責任，所以才只針對被上訴人 二千二百九十張亞洲證券股票進行假扣押及本票裁定強制執行拍賣求償，而非以 被上訴人全部所有財產為求償對象，否則依上訴人九十一年四月二十日準備續狀 ，指出對被上訴人授信餘額為一億四千七百三十三萬元；其他行庫對被上訴人授 信總額為一千九百零七萬六千元，以被上訴人之資力，上訴人怎可能只針對其所 有之二千二百九十張股票追償？顯然不合常情。(三)本件雙方在八十八年三月開始洽談，被上訴人對於上訴人聲請支付命令均提出異 議，後因上訴人業務部王添富經理同意免除連帶保證人責任，被上訴人遂對上訴 人台北地方法院二次假扣押、桃園地方法院本票裁定及強制執行均未提出抗告， 亦未供擔保免為或撤銷假扣押，未對執票人提起確認之訴（如前述）。關於本件 訴訟，開始時多次接獲法院開庭通知亦未出庭應訊，相信上訴人會依照和解內容 ，任由上訴人聲請法院拍賣處置。足證上訴人確實同意將二千二百九十張亞洲證 券股票拍賣即免除甲○○保證責任，否則被上訴人之前對上訴人向桃園地方法院 聲請支付命令會提出異議，為何對於上訴人向台北地方法院聲請假扣押、本票裁 定未提出異議或抗告，任由法院執行拍賣？直到八十九年六月十六日被上訴人接 獲台北地院民事執行處函，知道亞洲證券股票已將二千二百九十張股票匯入中央 信託局代為拍賣，卻仍收到台北地院將於八十九年七月十一日開庭審理本案，方 才醒悟委任律師代理出庭應訊答辯？
三、對中聯信託答辯之反駁：
(一)上訴人承認王添富經理有代表上訴人與被上訴人洽談，惟以公司內部對經理人權 限有限制並須經董事會同意，主張王添富經理不可能承諾本案和解條件云云。按 不論上訴人對其經理人權限限制為何，均不得以之對抗善意不知情之被上訴人。 依公司法第三十六條規定：「公司不得以其所加於經理人權限之限制，對抗善意 第三人」。民法第五百五十四第一項：「經理人對於第三人之關係，就商號或其 分號或其事務之一部，視為其有管理上一切必要行為之權。」。最高法院六十七 年度台上字第二七三二號判例：「公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行 為之權限，其為公司為營業上所必要之和解，除其內容法律上涉有特別限制外， 並無經公司特別授權之必要，此為經理人與一般受任人權限之不同處。」；最高 法院二十七年度上字第一二五八號判例：「就已授與經理權之事務，加以該經理 人須經商號所有人審查同意後始得為之之限制，依民法第五百五十七條之規定， 不得以之對抗善意第三人。」。是以，本件上訴人既由營業部王添富經理率同鍾
志勇、黃勝，代表上訴人公司與被上訴人洽談和解事宜（上訴人對此並不爭執） ，並代表上訴人同意被上訴人將個人所有二千二百九十張亞洲證券股票交由上訴 人查封拍賣以抵償債務，上訴人便免除被上訴人連帶保證人責任，有證人余美雲 、王惠芳證稱及前述執行資料無誤，則本件和解內容對於上訴人本人當然發生效 力，不容上訴人以不合內部程序規定任意推卸。(二)上訴人主張本案和解條件僅上訴人單方讓步，故營業部經理王添富沒有動機不可 能答允以法院強制執行拍賣股票即免除甲○○保證責任云云。 查甲○○當時擔任亞洲證券董事長，而亞洲證券乃商場有資力且商譽良好之將上 櫃公司，當時更與上訴人有資金往來，且在八十一年至八十七年間單單亞洲證券 就持續固定購買上訴人公司定期存單數千萬元（如信託憑證號碼0000000 ），何況其相關關係企業。此參照上訴人九十一年四月二十四日準備續狀（附件 簽呈二件）也承認：「鑒於昆山公司為亞洲證券集團其下乙員，該集團與本公司 往來十餘年，繳息還本及履約情形均正常，為本部優良客戶之一。」因此以亞洲 證券集團如此大客戶所能提供業績而言，上訴人對亞洲證券的董事長怎可能沒有 讓步和解動機？況本件貸款之借款人洪榮生提供其所有座落台北縣淡水鎮，當時 市價達三億元之土地設定抵押權為十足擔保；證人蔣余美雲於九十一年三月六日 筆錄證稱：「因為連帶保證人有五人，算了一下，他所承擔的責任應該夠。」。 又被上訴人於八十六年十月送強制集保二千二百九十張亞洲證券股票，上訴人必 須取得執行名義始得對之拍賣，若非被上訴人主動提出並對二次假扣押及本票裁 定均全力配合，使得上訴人能在八十八年八月開始聲請至八十九年六月取得一千 四百八十一萬九千六百二十九元，否則如被上訴人持續提出抗告異議或積極應訴 拖延訴訟，依規定二千二百九十張亞洲證券股票於送存二年後（八十八年十月） 得開始領回（如貴買中心審查準則第三條），則甲○○早已領回股票，中聯信託 何時始能取得此一千四百八十一萬九千六百二十九元？故本件並非只有上訴人單 方讓步，而是雙方各退一步以解決爭端。
(三)上訴人主張既然和解條件，係被上訴人將亞洲股票交上訴人，自應由上訴人保管 並出售，怎會透過法院強制執行？主張被上訴人未依和解契約履行云云。按亞洲 證券公司於八十六年申請股票上櫃買賣，申請上櫃當時被上訴人係擔任亞洲證券 公司董事長，依「財團法人中華民國櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券 審查準則」第三條第一項第四款規定，申請上櫃公司董事、監察人及持有公司百 分之十以上股份之股東，應將持股總額依中心規定比率，委託指定機構集中保管 ，並承諾自股票上櫃之日起二年內不予出售、轉讓或設質，二年期滿後方得依中 心規定比率分批領回，而被上訴人依規定提交集中保管之亞洲證券股票計二千二 百九十張（亞洲證券配合上櫃股票集保送存明細），即北上訴人對於八十六年申 請上櫃提交集中保管之二千二百九十張亞洲證券股票，自八十七年底亞洲證券正 式上櫃日起二年內，除有法院執行命令或其他法律規定，皆無從領回，故雙方和 解條件為被上訴人將個人所有二千二百九十張亞洲證券股票交由上訴人查封拍賣 以抵償債務，上訴人便免除被上訴人連帶保證人責任。說明上訴人所謂和解條件 ，係被上訴人將亞洲證券股票交上訴人，自應由上訴人保管並出售之詞，不僅違 反法令規定完全錯誤，更屬不可能。且查，被上訴人於八十八年七月依雙方和解
條件，聽任上訴人拍賣強制集中保管之亞洲證券股票，對上訴人所進行之假扣押 、本票裁定及執行均未表示異議，完全配合上訴人之拍賣程序，上訴人都直到八 十九年六月方取得一千四百八十一萬九千六百二十九元之拍賣款，是以，雙方和 解內容確係據為，被上訴人將個人所有二千二百九十張亞洲證券股票，交由上訴 人查封拍賣以抵償債務，上訴人便免除被上訴人連帶保證人責任。(四)上訴人主張證人王惠芳證詞中，既稱雙方係八十八年三月開始談和解事，而王經 理係七月始到職，怎可能第一次與王經理談就同意？主張證人證詞矛盾云云。 按本案雙方係自八十八年三月開始洽談和解事宜，上訴人一開始係派鍾志勇、黃 勝與被上訴人洽談和解事宜（每次王惠芳、余美雲均陪同在場）；至八十八年五 月上訴人大致同意由被上訴人將所持有亞洲證券二千二百九十張股票，交由上訴 人查封拍賣以清償，即免除被上訴人保證責任，故鍾志勇草擬所同意和解內容之 申請書，要求被上訴人照抄蓋章後寄到上訴人；八十八年七月營業部王添富經理 到職，雙方包括王添富、鍾志勇、黃勝與甲○○、王惠芳、余美雲，均在七月時 至王添富經理辦公室再次確認，當時在場人員全都有看到王經理手持文件夾中有 該寄至上訴人公司之申請書，王經理並當場口頭同意依雙方之前所洽談和解內容 ，即同意被上訴人將個人所有二千二百九十張亞洲證券股票交上訴人拍賣，便免 除被上訴人連帶保證人責任。此觀：證人余美雲八十九年十月十一日筆錄：「聲 請書是鍾先生所擬的稿，傳到亞洲證券給我，看過之後我傳給洪太太，他寄出去 的時候再打電話給我，後來我們去中聯談，有看到那張聲請書在他卷宗裡面。這 個聲請書的內容，本人同意在集保公司的亞洲證券股票，二千二百九十張給中聯 拍賣免除保證責任。」。證人余美雲八十九年八月二日筆錄：「亞洲證券股票二 千二百九十張全部交中聯去賣，免除甲○○的保證責任，中聯王添富經理有口頭 答應用這方式處理，我是希望他寫承諾書，他說不用，一言九鼎可辦到」，足稽 證人王惠芳與證人蔣余美雲所言相同屬實，並無任何矛盾之處。(五)上訴人九十一年四月十五日準備書狀（第五頁）稱：「本件並無桃園地方法院管 轄案件，且假扣押裁定或本票執行裁定之取得，均屬非訟事件，實際上亦無開庭 之情事，何來傳票開庭之可言」，主張證人蔣余美雲九十一年三月六日筆錄所述 ：「對，王經理同意以後，因為甲○○接到法院傳票都是桃園地院發出來的，王 經理說他還會由台北地院再發出一份傳票，希望甲○○不要抗告也不要出庭，所 以後來在八十八年九月時又有傳票，甲○○就沒有出庭，也沒有抗告，遵守與王 先生之口頭承諾。」不實云云，惟查，如前呈八十八年三月二十四日桃園地院八 十八年度促字第九六二八號支付命令、桃園地院八十八年度重訴字第一八六號裁 定、桃園地方法院八十八年度票字第四九三○號本票裁定。足明上訴人不顧曾向 桃園地院聲請核發支付命令及本票裁定之事實，誣指證人所述不實，實不足取。四、上訴人請求違反銀行法第十二條之一規定，應予駁回。 依銀行法第十二條之一第三項規定：「銀行未來求償時，應先就借款人進行求償 ，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之」，此項立法意旨係在實現向主債 務人求償之程序正義要求，且因銀行法為民法之特別法，本條之規定已排除民法 連帶保證之適用，故銀行就有借款人及連帶保證人之借款求償時，應先就借款人 求償，於強制執行追繳無效時，不足部分方能就連帶保證人平均求償之，不得選
擇就連帶保證人中之一人或數人請求不足額之全部，連帶保證人只須負責借款人 清償不足額之平均數即可，超出部分與其無關。而查，上訴人拍賣被上訴人亞洲 證券股票所得款已達一千四百八十一萬九千六百二十九元，被上訴人僅僅為六名 連帶保證人之一，一千四百八十一萬九千六百二十九元已逾上訴人請求賠償總金 額六千二百萬元六分之一甚多，其對被上訴人至多所得請求數額既已獲清償，證 明上訴人提起本案實乃無謂訴訟之爭，因縱然上訴人取得勝訴判決，依銀行法第 十二條之一規定，將來亦無從再要求被上訴人給付超過總金額六千二百萬元的六 分之一。因此，除應認上訴人應自負濫訴之訴訟費用，且本件貸款之借款人洪榮 生提供其所有座落台北縣淡水鎮，當時市價達三億元之土地設定抵押權為擔保（ 上訴人對此不爭執），上訴人既未先以主債務人所設定抵押之土地求償，況被上 訴人已付超過平均應分擔額，則上訴人再向被上訴人求償其餘款項，殊屬違反銀 行法第十二條之一規定之立法精神，自屬無請求權應予駁回。五、上訴人本件訴之聲明係主張被上訴人應與原審共同被告等負連帶保證責任，非主 張被上訴人應負本票發票人責任。另票據債權人就其取得票據原因固不負舉證責 任，惟上訴人於起訴狀已自承「甲○○係因擔任連帶保證人而簽發本票」，故在 直接當事人間，上訴人既已免除被上訴人保證責任，被上訴人自得以自己與上訴 人所存抗辯事由對抗上訴人，當然不應負本票發票人責任。六、本件違約金過高，依民法第二百五十二條之規定，應予以酌減免除。 依原告請求本件本金為六千二百萬元，應收利息以百分之九．六五利率計算，自 八十七年十月三十一日至八十九年十月二日為一千一百五十二萬三千四百二十二 元，違約金按逾期六個月以內利率一成或逾期六個月以上利率二成計算，自八十 七年十二月一日至八十九年十月二日為二百三十五萬二千七百七十三元。即約一 年時間，本件本金六千二百萬元之債務，違約金已高達二百三十五萬二千七百七 十三元；如加上本件利息，更高達一千三百八十七萬六千一百九十六元，即總共 只要四年多時間，本件債務所滋生利息及違約金即將超過本金數額（13,876,196 ÷62,000,000＝22.38﹪)，違約金及利息之約定顯然過鉅。且在目前銀行一年期 定存利率，均低於週年百分之三情況，本案上訴人請求利息年息高達百分之九． 六五之利率，一年即達一千一百五十二萬三千四百二十二元，原告再請求「按上 開利率之一成，逾期在六個月以上者，按上開利率之二成計算」，一年即達二百 三十五萬二千七百七十三元之違約金，參酌違約金本應推定為損害賠償之預約， 在目前社會經濟不景氣狀況，銀行放款獲利情形，顯然與上訴人實際損害相懸殊 ，已侵害經濟弱者之債務人，應酌予核減免除。 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十三年十二月二十日應原審共同被告昆山公 司之邀，與原審共同被告張家賢、洪堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG 及已故之洪榮生為昆山公司向上訴人借款之連帶保證人，而簽立保證書交上訴人 收執，同月三十一日昆山公司向上訴人分別借款八千八百萬元、二千萬元，合計 為一億零八百萬元，約定於八十六年六月三十日清償，利率為週年利率分別為百 分之一○．五、及百分之一○．七五之機動利率計算，每逢一、四、七、十月一 日調整一次，按當時基本放款利率二千萬元部分加一碼，按月清償本息，如有遲
延履行時，視為全部到期，逾期六個月以內者，按逾期時利率之一成，逾期在超 過六個月以上者，超過部分按逾期時之利率二成計算違約金。於將屆清償期時， 以昆山公司尚須資金周轉，協同連帶保證人與上訴人協議延長清償期日至八十七 年十二月三十一日；詎昆山公司自八十七年十月三十一日起即未依約給付，依約 定書第七條第一款之約定，本件借款應視為全部到期，計昆山公司尚欠餘款六千 二百萬元，經上訴人聲請強制執行被上訴人之股票，所得價款抵償積欠之違約金 及利息後，仍欠本金六千一百四十九萬一千二百四十七元，及自八十九年十月三 日起至清償日止之利息及違約金，為此，求為命被上訴人應與原審共同被告昆山 公司、張家賢、洪堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG連帶給付六千一百四 十九萬一千二百四十七元本息、違約金之判決 (原法院為昆山公司、張家賢、洪 堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG敗訴判決，未據聲明不服)。二、被上訴人則以：上訴人出借予原審共同被告昆山公司之八千八百萬元及二千萬元 ，被上訴人誤以為被上訴人之已故胞弟洪榮生所借，基於親情而為其保證，於接 獲上訴人存證信函，始獲悉借款人為昆山公司；被上訴人無意為昆山公司之保證 人，惟念兄弟親情，不與紛爭，乃與上訴人達成和解，約定由被上訴人提供所有 亞洲證券股票二千二百九十張，由上訴人出售以所得價款抵償上開所餘之借款， 上訴人免除被上訴人之連帶保證責任；被上訴人已依約交出亞洲證券股票二千二 百九十張，並經拍賣實得價款一千四百八十一萬九千六百二十九元，已逾越六位 連帶保證人各應分攤之六分之一，上訴人在未就擔保物實行其抵押權，又對被上 訴人提起本件訴訟，不僅有違和解契約之約定，且違反銀行法第十二條之一之規 定，殊非適法；其違約金之約定尚嫌過高，亦應予以酌減等語，資為抗辯。三、上訴人主張被上訴人於民國八十三年十二月二十日應原審共同被告昆山公司之邀 ，與原審共同被告張家賢、洪堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG及已故之 洪榮生為昆山公司向上訴人借款之連帶保證人，而簽立保證書交上訴人收執，同 月三十一日昆山公司向上訴人分別借款八千八百萬元、二千萬元，合計為一億零 八百萬元，約定於八十六年六月三十日清償，利率為週年利率分別為百分之一○ ．五、及百分之一○．七五之機動利率計算，每逢一、四、七、十月一日調整一 次，按當時基本放款利率二千萬元部分加一碼，按月清償本息，如有遲延履行時 ，視為全部到期，逾期六個月以內者，按逾期時利率之一成，逾期在超過六個月 以上者，超過部分按逾期時之利率二成計算違約金。於將屆清償期時，以昆山公 司尚須資金周轉，協同連帶保證人與上訴人協議延長清償期日至八十七年十二月 三十一日；詎昆山公司自八十七年十月三十一日起即未依約給付，依約定書第七 條第一款之約定，本件借款應視為全部到期，計昆山公司尚欠餘款六千二百萬元 ，經上訴人聲請強制執行被上訴人之股票，所得價款抵償積欠之違約金及利息後 ，仍欠本金六千一百四十九萬一千二百四十七元，及自八十九年十月三日起至清 償日止之利息及違約金等事實，被上訴人除否認有為昆山公司為保證人外，均不 爭執，且有被上訴人不爭執真正之本票二紙、約定書一件、保證書二件、增補契 約書二件 (原審卷第七頁至第十四頁)、及原法院八十九年度執字第一二二九四 號給付票款之執行卷足憑；查上開保證書、增補契約書均明文約定被上訴人為昆 山公司向上訴人借款之連帶保證人，本票二紙又係被上訴人與昆山公司為共同發
票人，被上訴人否認有為昆山公司之連帶保證人之意，自無足採；上訴人主張之 上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人以上訴人已與被上訴人達成和解，約定由被上訴人提供所有亞洲證券股 票二千二百九十張，交由上訴人出售，以所得價款抵償借款，上訴人免除被上訴 人之連帶保證人責任；被上訴人已依約交付亞洲證券股票二千二百九十張，上訴 人亦已由所賣得之價款抵償部分借款，被上訴人依和解契約之約定，已免除連帶 保證人之責任等語，資為抗辯，無非以證人蔣余美雲、王惠芳分別於原法院、本 院到場所為證言為其論據；經查：
(一)證人蔣余美雲於原審到場結證稱：「我任職財務部經理 (指亞洲證券公司) ，被 告甲○○是負責人，所以事發之後現在董事長洪榮光 (或為甲○○之誤) 請我陪 同他太太跟中聯談和解，甲○○談的結論是他名下的亞洲證券股票二千二百九十 張全部交由中聯去賣，免除甲○○的保證責任，中聯王添富經理有口頭答應用這 方式處理，我是希望他寫承諾書，他說不用，一言九鼎可辦到，我們是從去年三 月開始談，承辦人是鍾先生和王先生，當時王經理還未到任，王先生是七月初到 任，申請書是五月一日寄出去的，第一次與王先生談就同意了。」 (原審卷第九 一頁) 、被上訴人配偶王惠芳證稱：「收到原告存證信函後，我們跟原告談因為 財力有限我們只有亞洲證券之股票，中聯同意處分亞洲信託的股票，免除我們的 保證責任，是王經理同意的，我就按照鍾先生擬的內容寫的聲請書，．．．。」 ，證人蔣余美雲於本院到場結證稱：「大約八十八年三月開始，當時我是亞洲公 司財務部的副理，甲○○以前是我們的董事長，我就陪他們瞭解這件事情，陪他 們去談，我們先跟中聯公司的鍾志勇與黃勝先生談，那時候甲○○主動告訴鍾志 勇他說他在集保公司有亞洲證券股票二千二百九十張，因為股票在集保公司，他 願意交給中聯公司拍賣，拍賣的錢去抵償債務，然後免除他的保證責任，那時候 該股票有壹仟多萬的價值，因為連帶保證人有五人，算了一下，他所承擔的責任 應該夠。所以主動跟鍾志勇說他願意將二千二百九十張亞證股票拿出來讓中聯信 託拍賣，主要是免除他的保證責任，當時談到五月的時候，鍾志勇他們就寫了壹 張聲請書的草稿，說他們不可以替我們聲請，必須要甲○○本人提出聲請，聲請 書是他寫的，傳給我，我又傳給甲○○的太太王惠芳，請甲○○親筆騰一份，簽 名蓋章，洪太太寄出去前有傳真給我看，我看了，後來他們就用掛號寄給中聯信 託。(崑山企業公司跟中聯公司的債務糾紛，甲○○為連帶保證人，妳何時開始 陪洪太太與中聯公司聯繫？) 」、「內容就是甲○○本人同意放在集保公司的亞 洲證券二千二百九十張股票交給中聯信託拍賣以免除他的保證責任。(妳說鍾先 生跟黃先生跟妳談，你說談到五月份時，鍾先生寫了壹張聲請書草稿聲請書內容 是什麼？) 」、「鍾先生當時希望我們寫聲請書，因為他們不能主動寫，所以要 甲○○寫，後來就根據他們擬好的聲請書寫好再掛號寄給他們。 (鍾先生有沒有 答應？) 」、「他是職員，七月時他新的經理王添富到任，他們舊的經理也沒有 參與，七月王經理到任之後，鍾志勇與黃勝就約我們去見他們的經理，當面談這 個案子，因為舊的案子，王經理就拿舊卷宗出來看，翻一翻就翻到我們提出的聲 請，他有翻到甲○○當初手寫的聲請書，王添富經理就說他同意，當時甲○○及 洪太太就說希望王添富經理寫一份承諾書給我們，他們也怕他口頭同意不算數，
可是王添富經理就說你放心，我既然同意我一言九鼎，不需要承諾書。(當時鍾 先生有沒有答應？) 」、「一直沒有答覆，是到七月時王經理就任後，王經理只 有口頭答應，說他一言九鼎。(後來有沒有答覆？)」、「對，王經理同意以後， 因為甲○○接到的法院傳票都是桃園地院發出來的，王經理說他還會由台北地院 再發一份傳票，希望甲○○不要抗告也不要出庭，所以後來在八十八年九月時又 有傳票甲○○就沒有出庭，也沒有抗告，遵守與王添富先生當時的口頭承諾。 (一直都沒有答覆就對了？)」、「瞭解，股票要拍賣時要寄通知給我們，股票一 定要經過法院拍賣程序，一定要中聯公司向法院聲請拍賣才可以，因為當初甲○ ○股票是存在集保公司的關係，一定要由中聯信託聲請法院要拍賣甲○○在集保 公司的股票才可以，至於聲請過程我不清楚。(後來拍賣股票事情你瞭解嗎？)」 (本院卷第七二頁至七五頁) 等語。
(二)按和解為契約，依民法第七百三十六條：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步 ，以終止爭執或防止爭執發生之契約」之規定自明。而契約之成立依同法第一百 五十三條第一項之規定，須當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約始為成立。本件被上訴人與上訴人經理王添富等人協議，由被上訴人提供亞 洲證券股票，交由上訴人出售抵償債務之事實，由上開證人證述協議經過，固屬 不虛；惟證人蔣余美雲於原法院除為上述之證言外，又證稱：「七月談完後，王 經理說不希望由法院處理，用其他方式還他一千五百萬，就免除甲○○保證責任 ，後來他拿不出來，又拖了一陣子，中聯又要求再拿出二千萬才免除責任，一直 到今年 (指八十九年) 元月份亞洲股票上漲，他們又要求要二千五百萬元，最後 還是沒有，但是又不了了之，一直到他六月股票是由中聯去強制執行」等語 (見 原審卷第九一頁背面) ，參酌證人即上訴人經理王添富於原審證稱：「我並沒有 答應被告用這種方式來免除保證責任，正當方式一定要寫聲請書，會法務室及稽 核室最後由董事長決定，本件我只有看到聲請書稿，但是沒有看到被告具名之聲 請書。」等語，及被上訴人依上訴人之承辦人鍾志勇所擬有關「甲○○本人放在 集保公司的亞洲證券二千二百九十張股票交給中聯信託拍賣以免除他的保證責任 」內容之聲請書，向上訴人聲請免除連帶保證責任，未獲上訴人公司之函覆之事 實，為證人蔣余美雲於本院到場結證在卷 (已如前述) 等情，被上訴人以提供亞 洲證券股票交上訴人出售而解除被上訴人連帶保證責任之和解契約必要之點，其 意思表示顯未趨於一致；設若上訴人公司經理王添富有允諾免除被上訴人連帶保 證人之權責，於與被上訴人協議時即予以允諾，簽訂和解書，毋庸再令被上訴人 另以書狀聲請之必要。從而，依首揭法條規定意旨，被上訴人與上訴人間所謂「 約定由被上訴人交付亞洲證券股票予上訴人出售抵償部份借款，免除被上訴人之 連帶保證責任」之和解契約，尚難認為有效成立。(三)綜合上開事證，被上訴人所有前揭亞洲證券股票，經法院依法定程序拍賣所得價 款，抵償部分借款，係履行其連帶保證人之部分責任，尚難認其為免除連帶保證 責任之和解條件，被上訴人抗辯其連帶保證責任，已因其所有亞洲證券股票被拍 賣抵償部分借款而免除，尚非可採；上訴人主張被上訴人仍須負連帶保證人之責 任，於法自非無據。
五、被上訴人又以上訴人貸款予昆山公司，其連帶保證人除被上訴人外，尚有張家賢
、洪堯智、洪珮芝、ALLEN HUNG、FRANK HUNG等五人，依銀行法第十二條之一第 三項之規定，上訴人於向昆山公司求償前尚非得向被上訴人求償，且被上訴人以 所有亞洲證券股票提供拍賣，所得價金一千四百八十一萬九千六百二十九元，已 逾越昆山公司對於上訴人之債務六千二百萬元之六分之一，上訴人向被上訴人求 償，有違前揭銀行法之規定等語，資為抗辯；惟查被上訴人係於民國八十三年十 二月二十日為昆山公司向上訴人借款之連帶保證人，上訴人聲請拍賣被上訴人所 有亞洲證券股票係在八十八年八月間、八十九年六月間取得所拍賣之價款，均在 前揭銀行法第十二條之一係民國八十九年十一月一日始經總統令增訂之前，依法 律不溯既往之原則，增訂之銀行法第十二條之一之規定於本件不適用之，被上訴 人持以為本件之抗辯，自無可採。
六、被上訴人又以上訴人貸款予昆山公司所約定之違約金過高，法院應依民法第二百 五十二條之規定予以酌減等語，資為抗辯；惟查上訴人貸款予昆山公司所約定之 違約金，係以借款餘額逾期清償，逾期在六個月以內者，按所約定利率之百分之 十、逾期在六個月以上者，其超過部分按所約定利率之百分之二十計算，且為銀 行同業之慣例之定型式契約，本院認此項約定尚難認為過高，被上訴人持以請求 酌減，亦難足取。
七、保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部 給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀 之甚明。最高法院四十五年度台上字第一四二六號著有判例，本件被上訴人為昆 山公司向上訴人借款之連帶保證人，依上開判例意旨，與昆山公司自負同一之債 務，對於上訴人自應與昆山公司各負給付之責任；上訴人請求被上訴人與原審之 共同被告昆山公司等應連帶給付六千一百四十九萬一千二百四十七元本息、違約 金，於法自非無據，應予准許。
八、從而，原法院於上開範圍內為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請， 容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由 本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
九、兩造均陳明願供擔保以代釋明，請求准免假執行之宣告，於法均無不合，爰酌定 如主文第四項所示之金額，分別准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後 認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日 民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶 法 官 林 恩 山 法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日 書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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