台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第二二一號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 甲○○○
右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三日台灣士林地
方法院八十三年度訴字第六八一號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於㈠命丙○○應將甲○○○所有坐落台北市○○區○○段一小段一九六地號土地上如原判決附圖所示藍色部分面積七二平方公尺深溝填平，超過本判決附圖所示Ｂ部分面積四三平方公尺部分；及㈡駁回乙○○後開第三項、第四項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開㈠廢棄部分，甲○○○在第一審之訴駁回。丙○○應將其所有坐落台北市○○區○○段一小段二○○地號土地上如本判決附圖所示Ｃ部分面積二平方公尺深溝填平至與東側同地號土地上如本判決附圖所示Ｄ部分原私設道路相連並得通行之狀態。
丙○○應容忍乙○○自其所有坐落台北市○○區○○段一小段二○○地號土地上如本判決附圖所示Ｃ部分面積二平方公尺部分之道路通行，並不得以任何方式阻礙乙○○通行之行為。
甲○○○上訴駁回。
丙○○、乙○○其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由丙○○負擔三分之二，餘由甲○○○、乙○○負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用，關於丙○○上訴部分，由丙○○負擔十分之九，餘由甲○○○負擔；關於甲○○○上訴部分，由甲○○○負擔；關於乙○○上訴部分，由丙○○負擔三分之二，餘由乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○○在第一審之訴駁回。 ㈢甲○○○、乙○○之上訴駁回。
㈣歷審訴訟費用均由甲○○○、乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人係在自己所有之台北市○○區○○段一小段第二○○地號土地工作，至於 被上訴人一九六地號土地內之壕溝並非上訴人挖掘，被上訴人迄未舉証上訴人曾 為此一侵權行為。
㈡系爭地區並無可供人、車通行之既成道路存在，僅有私人違法開挖之通道。被上 訴人執所謂既成道路存在乙節，依北市湖建字第○九五一七號函、陳演城、江 商連等人証言、許宗彬與謝阿發簽立之和解書等証據，實不足為系爭地區○○○
○道路存在，有二十餘年之久之証明。又台北市政府建設局就此以北市建五字第 八九二七八四二三○○號函稱：經查本局並未於碧山段一小段一九六、二○○、 三○七、三一○、三一二地號等五筆土地開闢產業道路，足徵系爭地區並無被上 訴人指訴之道路存在，上訴人陳稱有路云云，顯然虛偽。 ㈢縱認該地區○道路存在，而壕溝亦確為上訴人挖掘形成，然依台北市政府建設局 張緯華股長於八十六年五月廿六日之証詞、該局八十六年十月廿日北市建五字第 八六二四一二一八號函、北市建五字第八八二○七二五一號函，皆認系爭壕溝因 受法令限制，亦不得擅自回填。本次最高法院發回意旨就此亦有指摘，足徵原判 決於未究明前，率准被上訴人所請，顯屬錯誤。添 ㈣八十二年三月十一日與乙○○達成協議，願將其破壞之系爭道路回復原狀，為乙 ○○於本件訴訟之請求權基礎，而無一提及甲○○○，甲○○○謂此可為其曾依 協議書為主張之依據，誠屬無稽。
㈤甲○○○等並無証據証明被上訴人丙○○曾在系爭地區為挖掘行為，其所引用之 台北市政府建設局之北市建五字第八六二四一二一八號函與事實不符。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：判決、告訴狀節本、筆錄節本、區公所 函、裁定、圖說、台北市政府建設局函、水土保持設施補助辦法、乙○○書立之 文書等影本為證。
乙、上訴人乙○○及被上訴人即上訴人甲○○○方面：一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人乙○○、甲○○○之部分廢棄。 ㈡丙○○應將其所有坐落台北市○○區○○段一小段二○○地號土地上，如台北市 中山地政事務所八十八年六月十一日複丈成果圖所示Ｃ部份（面積二平方公尺） 深溝填平至與東側同地號土地上Ｄ部份原私設道路相連並得通行之狀態。 ㈢丙○○應容忍上訴人乙○○、甲○○○等自台北市中山地政事務所八十八年六月 十一日複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ部份，維持如圖所示寬度之道路向東銜接既有道路 向東通行。
㈣丙○○不得以任何方式阻礙上訴人等於第二、三項聲明所示道路通行之行為。 ㈤丙○○之上訴駁回。
㈥訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠最高法院誤以上訴人於原審起訴時僅主張侵權行為的法律關係。然查，上訴人在 原審早已主張除侵權行為之法律關係外，另依上訴人乙○○及被上訴人所簽訂， 由律師見證之協議書為請求，且經原審判決第一頁背面第十四行以下所引用，最 高法院顯有誤會。
㈡台北市政府建設局對於系爭既成道路之回復供里民通行，早經該局於八十九年八 月一日以北市建四字第八九二四六五二九○○號函表示明確，並未有不得通行之 意見。
㈢八十八年三月三十日赴現場勘驗，由台北市中山地政事務所測量，因該份複丈成 果圖係最新則量之結果，當以此為依據，並無疑問。 ㈣依據北市湖建字第九五一七號函示，通往大湖街二○二號之土石路面，依台北市
六十九年版之地形圖早已存在，顯見被上訴人丙○○稱該地並無足供人車通行之 既成道路存在顯屬違誤。其次，系爭土石路業存在二十餘載，對於附近山坡地之 水土保持並無危害，更無違反山坡地保育利用條例之處。 ㈤就台北市政府建設局於八十六年十月廿日所為回函內容可知，主管機關亦認定原 既有道路為被上訴人所破壞，將道路回復有何違法之可言。 ㈥丙○○係於七十九年間向訴外人謝阿發買受系爭台北市○○區○○段一小段第二 ○○地號土地，其前手謝阿發曾於六十九年八月十二日與訴外人許宗彬等，就原 已開闢之產業道路經過系爭土地成立和解，足見台北市內湖區公所八十五年六月 十一日函稱該路面於六十九年間已存在確為事實。三、證據：援用第一審所提證據。並聲請本院向台北市政府建設局函查八十六年十月 二十日北市建五字第八六二四一二一八號函之所謂可由各土地所有人自行回復或 填平，是否可闢為道路使用。
理 由
一、本件乙○○、甲○○○主張：本件原判決附圖（下稱附圖）所示藍色及綠色部分 之道路（下稱為系爭道路），分別坐落於甲○○○所有台北市○○區○○段一小 段一九六號及丙○○所有同小段二○○號土地（下稱為一九六號、二○○號土地 ）上，已供公眾通行數十年之久，而成為既成道路，其中藍色部分之壕溝為丙○ ○挖掘及堆土損壞，致不能通行，經乙○○出面與上訴人協調，簽訂協議書，丙 ○○願回復原狀，並同意伊等通行，嗣竟拒絕履行等情。爰分別本於協議書、侵 權行為及公用地役權之法律關係，求為命丙○○將原判決附圖所示藍色部分填平 ，回復得通行之原狀，並容忍伊等通行暨維持系爭道路及不得以任何方式阻礙通 行之判決。（原判決命丙○○應將如原判決附圖一九六號藍色壕溝部分填平回復 原狀，駁回甲○○○其餘之訴及乙○○之訴，兩造各就其敗訴部分，提起上訴， 乙○○減縮聲明求為判決如本判決附圖Ｃ部分之面積；甲○○○及乙○○請求丙 ○○應容忍其等通行並不得以任何方式阻礙部分，亦減縮如本判決附圖Ｃ、Ｄ部 分－見準備㈠狀。）。
二、丙○○則以：前開土地上並無可供人車通行之既成道路存在，伊自無毀損該道路 之可能，亦無填平之義務；況一九六、二○○號土地應受山坡地保育利用條例及 水土保持法之限制，不得闢路通行，渠等請求回填，違反民法第七十一條規定； 又公用地役權，僅行政機關基於行政目的得為主張，一般不特定民眾只能向行政 機關陳述意見或表示其願望，不得逕自主張有公用地役權之存在；另伊雖與乙○ ○簽訂協議書，惟其所提協議書之附圖並非簽約當時之附圖，且與伊所執無道路 標示之附圖不同，而伊僅允諾前私闢致遭台北市政府建設局以違反山坡地保育利 用條例處分之甲至丁點道路，於甲至乙點範圍內，在不違法之狀況下供乙○○通 行，因此協議書第一條載明伊願將「私設道路」回復原狀，同意乙○○在必要範 圍通行（但不得在違法情形下進行），而非同意「既成道路」供通行等語。資為 抗辯。
三、乙○○、甲○○○主張一九六地號土地為甲○○○所有，二００地號土地為丙○ ○所有，其系爭道路早已存在，供人車通行，為丙○○於八十二年一月六日僱工 以挖土機挖掘破壞，範圍詳如原判決附圖藍色部分所示。經乙○○與丙○○協調
，丙○○簽訂協議書，同意將系爭道路回復原狀，以利通行等情，業據其等提出 土地登記謄本、協議書、台灣士林地方法院檢察署檢察官八十二年度偵字第四六 一號起訴書、台灣高等法院八十五年度上更二字第二號刑事判決書影本等件為證 。丙○○自認簽訂協議書，而否認有系爭道路存在，及破壞系爭道路之情事，辯 稱：系爭道路並不存在，且縱有系爭道路，伊亦未破壞，其等依侵權行為之法律 關係訴請回復原狀，為無理由。且公用地役權，僅行政機關基於行政目的始得為 主張，據此請求亦非有據；至於簽訂協議書，所稱系爭道路被破壞位置與協議書 內容，並不相符等語。是本件所兩造爭執者為㈠系爭土地上有無既成道路。㈡如 有既成道路其位置在何處及其面積。㈢既成道路是否為丙○○所破壞。㈣得請求 回復原狀之法律關係為何。㈤依法能否回復原狀供原來之使用。茲分述於次： ㈠原法院於八十五年九月十七日，會同台北市中山地政事務所指派測量員即鑑定人 黃明德，至現場勘驗施測，經勘驗結果，「現場由大湖街二一九巷．．．進入． ．．但仍可見道路形狀，至國有溝處道路中斷，由溝底攀爬至對岸，又可見長滿 雜草之道路．．．前行見有石棉瓦蓋倉庫，內停有車輛，．．倉庫前約三十公尺 又有被挖斷痕跡．．．」（見原審卷第二○一頁）。證人江商連於原審亦證稱： 「由道路進入姓王的一家所住鐵皮屋，原來道路由門籬巴旁進入．．．這路有二 十幾年了，是一個鄰長．．．造的，．．．停在現場小貨車及倉庫內車輛以前都 是走這條路．．．」（見原審卷第二○三頁）。本院前審於八十六年三月二十八 日第一次勘驗現場結果，亦記載：「㈠系爭一九六地號土地有一水溝．．．西側 ．．．有四個涵管，東側私設道路邊有一廢棄小貨車，前有一倉庫，倉庫內置有 卡車．．．系爭一九六地號原來是有道路。．．．」（見本院前審卷㈠第九四頁 ）；本院前審於八十八年三月一日第二次勘驗現場，勘驗結果記載：「㈠現場詳 細情形．．．如附圖所示。㈡三一二地號二號．．．設有道路可通至一九六及二 ○○地號土地．．．」，證人即協議書之見證人馮欣伯律師亦至現場，並證稱： 「．．．我曾到現場看過很多次，當時都是開小轎車進入，確有一條路可通行． ．．」（見本院前審卷㈡第三二四至三三二頁），並有原審及本院前審於勘驗現 場時，請台北市中山地政事務所指派之鑑定人即測量員所鑑測之實測圖可稽（見 原審卷第二○五、二○六頁；本院前審卷㈡第三八○至三八三頁），且證人許基 全、陳演城、江商連、章門燦、陳祖烈、黃宇生、王月霞於丙○○被訴公共危險 刑事案件審判中，一致證稱系爭道路確屬存在等語，有本院八十五年度上更㈡字 第二號刑事判決可稽（見原審卷第一六七一七二頁）。即證人江商連於原審履勘 現場時亦明確證稱系爭道路確已存在二十餘年等語，有如前述。台北市內湖區公 所八十五年六月十一日北市湖建字第九五一七號函，亦指稱系爭道路依台北市六 十九年版之地形圖即已存在，有該函影本附卷可據。至台北市政府建設局八十四 年七月四日北市建五字第三六六七０號函、台北市政府地政處八十四年七月七日 北市地四字第八四０二五二二五號函，僅表示並無開闢產業道路或核准開闢道路 ，並非即指無私設之系爭道路存在。足見於系爭一九六、二○○地號之土地上， 確有系爭道路，至為顯然，上訴人否認系爭土地上並無既成道路存在云云，不足 採信。
㈡本件就協議書既成道路回復原狀之確實位置，曾經原審及本院前審多次勘驗現場
，並請台北市中山地政事務所指派測量人員到場施測，並製有實測圖，有如前述 。原審之實測圖（見原審卷第二○五、二○六頁），係於八十五年九月十七日勘 驗現場時，法官命原訴代指界後命地政人員測量，道路範圍一邊是山壁，一邊是 山溝（見原審卷第二○○頁背面筆錄），測量結果，毀壞道路面積在一九六地號 者為七二平方公尺；在二○○地號者為一四平方公尺。本院前審第二次勘驗現場 ，經測量結果，毀壞道路面積，在一九六地號者為四三平方公尺；在二○○地號 者為二平方公尺，有實測圖可稽（見本院前審卷㈡第三八○至三八三頁），與原 審所測量之結果面積略有不同，而本院前審係會同台北市中山地政事務所之測量 人員章門傑、台北市建設局之李瑞光、證人即協議書見證人馮欣伯、證人江商連 等人到場會勘並指界（見本院前審卷㈡第三七一至三七四頁），自較原審僅據原 告之訴訟代理人之指界為確實而詳盡，故應以本院前審之實測圖即台北市中山地 政事務所八十八年六月十一日之複丈成果圖為可採。是本件依協議書所載，丙○ ○所謂「願將私設道路（如附圖）儘速恢復原狀」之附圖位置，應係指本院前審 之實測圖即台北市中山地政事務所八十八年六月十一日之複丈成果圖所載位置及 面積，灼然可見。
㈢系爭一九六地號土地所有人甲○○○之子翁振宗，曾就丙○○破壞系爭道路提出 刑事告訴，丙○○於檢察官偵查中，承認為其僱工於八十二年一月六日所挖，渉 有公共危險罪嫌，經本院判決有罪在案，有本院八十五年度上更㈡字第二號刑事 判決可稽（見原審卷第一六七一七二頁）。且丙○○與乙○○所簽訂協議書，亦 自認「乙方願將私設道路（如協議書之附圖）儘速恢復原狀同意甲方在必要範圍 內通行（但不得在違法情形下進行）」，並經律師馮欣伯在場為見證人，而見證 律師馮欣伯於原審結證略稱：「簽訂協議書係由被告親自至律師事務所辦理，被 告有承認破壞系爭道路，及確認協議書附圖位置」等語，並提出協議書及附圖（ 見原審卷第一八○至八一頁）。且證人即協議書見證人馮欣伯曾多次到過現場， 於本院前審勘驗現場時，亦到場指界，有如前述，是如本院前審勘驗現場之複丈 成果圖上一九六地號、二○○地號所載面積之私設道路，係因丙○○之破壞致無 法通行，應堪認定，丙○○雖辯稱其協議書並無附圖，或其測量結果與其所謂回 復原狀之附圖不符，其簽訂協議書係被迫所為云云，即無可採信。 ㈣按因侵權行為而受有損害，須不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，或應回復 原狀而經債權人定相當期間催告後逾期仍不回復時，債權人始得請求以金錢賠償 其損害。故損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生 之後，如有回復原狀之可能，受害人應先請求為原狀之回復（最高法院六十年度 台上字第三○五一號判例參照）；又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行 之義務，縱其契約標的為給付不能，不免罹於無效，而對於非因過失信其契約為 有效，致受損害之他方當事人，仍負賠償責任（最高法院五十二年度台上字第五 一八號判例參照）。本件系爭道路如附圖Ｂ、Ｃ部分因丙○○之破壞致無法通行 ，有如前述，從而，一九六地號土地所有人甲○○○，本於侵權行為之法律關係 ，請求丙○○將其所破壞之一九六地號土地上如本判決附圖即複丈成果圖所載一 九六地號Ｂ部分之道路面積四三平方公尺，回復原狀，自屬有據，超過Ｂ部分則 非有據。至於甲○○○請求丙○○應准其如附圖Ｃ、Ｄ之系爭道路通行部分，因
甲○○○並非協議書之當事人，且附圖Ｄ部分，亦不在乙○○與丙○○協議書約 定之範圍，有協議書及其附圖可稽，並經勘驗現場就協議書之附圖範圍為指界及 測量，其協議書所指之範圍為本判決附圖即複丈成果圖之Ｂ、Ｃ部分，故Ｄ部分 並非協議書所指之回復原狀及通行所約定範圍，是甲○○○本於侵權行為之法律 關係，請求丙○○應同意其通行如本判決附圖Ｃ、Ｄ部分，並不得為任何阻礙行 為，即非有據。而丙○○與乙○○簽訂協議書，表示願將如本判決附圖即複丈成 果圖所載二○○地號Ｃ部分之道路面積二平方公尺回復原狀，並同意乙○○通行 ，則乙○○依協議書訴請丙○○就該複丈成果圖所載二○○地號Ｃ部分之道路面 積二平方公尺回復原狀，並應同意乙○○通行，不得以任何方式為妨礙其通行， 亦屬有據。至於如附圖Ｄ部分並非兩造協議書所約定之範圍，有如前述，從而， 乙○○本於該協議書，請求丙○○應容忍其通行如附圖Ｄ部分之系爭道路，並不 得以任何方式為阻礙之行為，尚非有據，不能准許。末按公用地役關係，係以不 特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受 公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以 對抗土地之所有權人。蓋民法第七百五十七條規定「物權除本法或其他法律有規 定外，不得創設」。即非依民法或其他法律，不得創設物權之種類，亦不得變更 物權之內容。私有土地實際上雖係供公眾通行三十餘年之既成巷道，公法上認為 已有公用地役關係之存在（行政法院四十六年判字第三九號判例參照），究非民 法上之物權，與私法上之地役權不同，不得依民事訴訟程序訴求保護，是乙○○ 、甲○○○主張依公用地役權之法律關係，請求丙○○應為回復原狀及准其通行 云云，即無可取。
㈤丙○○雖辯稱：就協議書內容而言，在二００地號土地私設道路，係違反山坡地 保育利用條例之禁止規定，依法協議書無效，乙○○訴請履行，並無依據。且其 因未先擬具水土保持計劃送請核定，即擅自挖溝闢路，並堆置土石，經台北市政 府依違反山坡地保育利用條例相關規定予以處分，並限期改正，有卷附台北市政 府八十四年一月十九日八四府建五字第八四００三二一七號函影本可憑云云。惟 經本院函請台北市政府建設局復稱：「有關本局八十六年十月二十日北市建五字 八六二四一二一八號函，其意旨係謂可由各土地所有人自行回復或填平，恢復原 有使用，」等語，有該局九十一年四月十二日北市建四字第○九一三一三七八一 ○○號函可稽（見本院卷第一一九頁），是系爭道路既為私設既成道路，有如前 述，故而將被破壞之既成道路填平回復原狀以供原有之使用，與未經擬具水土保 持計劃，經主管機關核准，即擅自另行新闢道路有別，於法尚無不合，丙○○之 抗辯，亦無可採。
四、綜上所述，丙○○依侵權行為（甲○○○部分）及協議書（乙○○部分）之約定 ，有填平如本判決附圖所示Ｂ、Ｃ部分之壕溝，以回復道路原狀，及依協議書有 容忍並不得阻礙乙○○等通行其所有Ｃ部分土地上道路之義務。原審命丙○○應 將原判決附圖所示甲○○○所有一九六地號土地上藍色部分內如本判決附圖所示 Ｂ部分填平，至與西側同地號土地上原私設道路相連並得通行之狀態，並無違誤 ，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。至 於原審命丙○○應將原判決附圖所示甲○○○所有一九六地號土地上藍色部分超
過本判決附圖所示Ｂ部分填平，至與西側同地號土地上原私設道路相連並得通行 之狀態部分，則有未洽，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判 ，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。再原審駁回乙○○ 如本判決附圖所示Ｃ部分回復原狀，及依協議書有容忍並不得阻礙乙○○通行其 所有Ｃ部分土地之請求，亦有未洽。乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 為廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第三、四項所示。 原判決駁回甲○○○關於如台北市中山地政事務所八十八年六月十一日複丈成果 圖所示Ｃ、Ｄ部分及乙○○Ｄ部分應容忍其等通行，並不得以任何方式阻礙之請 求部分，於法並無不合，甲○○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影 響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件丙○○之上訴，為一部有理由，一部無理由；甲○○○之上訴為無理由；乙○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 陳 金 圍 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日 書記官 張 永 中