臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第二八二號
上 訴 人
即附帶被上訴人 東霖證券投資顧問股份有限公司
法 定 代 理 人 于自
法 定 代 理 人 李英
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十六日臺灣臺
北地方法院八十四年度訴字第九六號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴
，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾壹萬貳仟陸佰壹拾貳元及自民國八十四年八月十日起計算法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔百分之三十六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決除確定部分外，關於不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢對造之附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。
㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書及前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠綜觀兩造於民國（下同）八十三年九月六日簽立之補充合約書（下稱補充合約書 ）第六條之規定，並無禁止將原配置於伊所提供電腦語音查詢系統軟硬體（下稱 系爭系統）之分析師調動之規定，蓋：
⒈既約定「甲方（即上訴人）應優先補足三名析師在乙方（即被上訴人）雙向系 統中業務運作」，即表示上訴人在調動分析師時，應優先考慮上該原則，從而 上訴人在遵守上該原則之情況下，得自由調動分析師至他系統。 ⒉分析師既非被上訴人所聘，是渠等不受被上訴人之拘束，得選擇到其他系統， 亦可選擇離職，被上訴人豈可要求原先配置於系爭系統之分析師均不得異動。 ⒊上訴人所自行購入之大馬系統亦為雙向系統，有大馬國際有限公司（下稱大馬 公司）與上訴人間之買賣合約書可稽，另證人林偉熙亦到庭陳稱：「大馬系統 成立後，只有剛開始比較亂，有偶而塞線，但沒有重覆通知之情形」，足證大 馬系統具有外撥功能，又補充合約書第六條亦規定例外同意上訴人自行購入雙 向語音查詢撥出系統，上訴人非不得將配置於系爭系統之分析師移至大馬系統 。
㈡按所謂「條件」，係將法律行為效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀之不確定
事實之附款，有此種附款之法律行為，謂之附條件之法律行為。茲就補充合約書 第六條規定中有關「條件」，逐次析陳如次：
⒈「單一系統營收連續三個月達新台幣（下同）八百萬元」時，由乙方（即被上 訴人）協助設立客戶使用監視系統，惟該條件始終未成就，故客戶使用監視系 統始終未在上訴人處所設置，從而資料的建檔維護均由被上訴人負責，上訴人 自然無法隱匿會員。
⒉「若月營收未達三百萬元」時，則乙方（即被上訴人）可調整系統之使用權， 甲方（即上訴人）不得以此為解約之理由。此項約定，可認為係以「月營收未 達三百萬元」之將來成否的客觀不確定事實，作為被上訴人行使「調整系統之 使用權」之停止條件，並非被上訴人即可主張第二台系統客戶歸入系爭系統計 算。本件因被上訴人提供之查詢系統頻生故障，導致客戶抱怨且流失，故兩造 間之查詢系統（即第一套系統），自八十三年九月至同年十二月間，其各月營 收未達三百萬元，上訴人並未使用不正當方法阻礙「若月營收未達三百萬元」 此條件之成就，實已使被上訴人「調整系統之使用權」之停止條件成就，亦即 被上訴人自八十三年十月間應已得行使「調整系統之使用權」，惟被上訴人迄 今從未對上訴人以意思表示行使「調整系統之使用權」，則所謂「調整系統之 使用權」之調整效力自無由發生。
⒊「若甲方（即上訴人）違約」，甲方同意仍按第五條條款分配比例分配甲方（ 即上訴人）之營收給乙方（即被上訴人）。此項約定，應視為係以上訴人違反 上開約定，即「未經同意與他家電腦系統合作，或另行購入其他系統而閒置乙 方（即被上訴人）系統設備」之將來成否的客觀不確定事實，作為「上訴人按 第五條規定分配營收比例給被上訴人」之停止條件，上訴人除在被上訴人同意 下自行購入大馬系統營運外，並未與他家電腦系統合作，或另行購置其他系統 ，則上開違約「與他家電腦系統合作」或「另行購入其他系統」之停止條件並 未成就。
⒋「甲方（即上訴人）須優先補足最少三名分析師在乙方（即被上訴人）雙向系 統中業務運作」為先決條件，否則該營收仍依合約分配。此項約定，係以「上 訴人未優先補足最少三名分析師在系爭系統」之將來成否的客觀不確定事實， 作為「大馬系統的營業收入仍依合約第五條規定分配」之停止條件，而上訴人 自始於系統上配置三名以上分析師，為被上訴人所不爭，且有上訴人刊登之廣 告足證，是此項停止條件亦未成就。
㈢又在代理契約有獨家代理與一般代理之分，在獨家代理合約通常會約定，若獨家 代理商之銷售業績無法達到一定標準時，供應商基於利潤之考量，得另與他家代 理商合作，即打破獨占關係；在合作契約亦同，經營者若無法達到雙方約定之業 績時，機器設備提供者，可打破獨占關係，與多家經營者合作，以追求其最大利 潤，準此，即知所謂「月營收未達三百萬元，乙方可調整系統之使用權」之真意 為何？又被上訴人既可開發一套軟硬體系統供上訴人使用，當然可以複製相同之 另一套軟硬體系統供第三者使用，與軟硬體設備是否置於上訴人處無關，若被上 訴人為獲取更多利潤提供另套性質相同之系統設備與第三者合作，上訴人依原合 約第四條規定，自得主張解除契約，然依補充合約規定，若月營收未達三百萬元
時，上訴人則不得據此主張解除契約，唯有如此解釋方符合雙方當事人之真意及 社會之一般經驗法則。
㈣上訴人無隱匿會員：
⒈被上訴人得以利用系統機器設備監控會員之進出及使用情形，足證明上訴人無 從隱匿會員。
⒉上訴人自八十三年十月份使用大馬系統以後，原先使用系爭系統（喬福系統） 之客戶，皆隨同林新象、童日春、林隆炫等三名分析師移至大馬系統，會費之 分配自當依補充合約書第四條規定辦理，即應辦理退費或自未撥入款中抵銷， 然被上訴人就各該客戶移至大馬系統後，是否繼續使用系爭系統，而有隱匿情 形，未提出具體事證，硬指上訴人有隱匿各該會員之會費收入，顯屬無據。 ⒊兩造簽立補充合約書時，因當時上訴人購置大馬系統，雙方口頭言明九月份會 員會費不須按比率拆給被上訴人，用以補貼之意，雖被上訴人事後否認上開合 意，然九月份之會員會費上訴人係依約全數未付，與隱匿會員會費有間。 ⒋被上訴人雖自八十三年九月份起將系爭系統機器移置於上訴人處所，但必須單 一系統（指系爭系統）營收連續三個月達八百萬元時，被上訴人始願提供客戶 使用監視系統（資料檔案之查看及系統之維護），足證系爭系統當時仍為被上 訴人所完全掌控中，上訴人縱擁有密碼，衡諸社會之一般經驗法則，仍無法姿 意使用。
⒌原審向台灣北區郵政管理局（下稱北區郵政局）函調之對帳單乃包含兩個系統 之營業收入，且涉及補充合約書第四條客戶中途終止之退費等拆帳問題，絕非 有隱匿會員會費之情形。
㈤上訴人並無違約情形：
⒈依補充合約書第六條最後一句規定，足證此段規定為同條前段規定之特別規定 ，在雙方未違反此段規定前，應優先適用此段規定而排除前段規定之適用。契 約內容應作此種論理解釋，方合乎常理。
⒉上訴人自購入大馬系統後，雖將公司之主力分析師（即林新象等三名）配置於 大馬系統使用，但自始即依約僅配置三名，從而該三名分析師之客戶所繳之會 費依上開補充合約書規定，無須與被上訴人按比率分配。 ⒊上訴人使用大馬系統初期，在系爭系統（喬福系統）配置有杜富蓉、孫文堂、 謝寶慧等三名分析師，核與補充合約書規定補足最少三名分析師在系爭系統之 相符，其後又增加曾非凡、劉友威二名分析師配置在系爭系統上，被上訴人倘 對上開五名分析師之表現不滿意，被上訴人亦得以上訴人名義招聘分析師，配 置於系爭系統，為雙方之合作關係作出貢獻，即利潤雙方依比率分配。被上訴 人對於上訴人將公司之三名主力分析師配置於大馬系統之行為主張係違約，顯 屬曲解補充合約之意義。
㈥上訴人並無將被上訴人之系統列為免費試聽： ⒈事實上兩個系統皆開放有免費試聽專線及頻道，由上訴人所刊登之廣告足以證 明。
⒉自從上訴人使用大馬系統以後，雙方合作之系爭系統之會員（即杜富蓉等分析 師之會員）亦逐漸增加，是以上訴人於十、十一、十二月份亦分別將加入系爭
系統之會員所繳納之會費按比率與被上訴人拆帳，倘上訴人配置於系爭系統皆 為免費試聽部分之投資客，那麼雙方十、十一、十二月份會員會費之拆帳款項 從何而來？又被上訴人所謂之隱匿會員，係何種會員？每位分析師招募會員均 是從零開始，但不表示其以後都招不到會員，亦不表示分析師僅供免費試聽之 用！
㈦以業界而言，單日查詢通路次數至少應在四、五千次以上，一千九百次顯屬偏低 ，且多屬試聽者，而上訴人必須在系統中以錄音向客戶說明通話品質不穩定，表 示有許多使用該系統之客戶經常抱怨，至於係電信局接駁錯誤或被上訴人之系統 不穩定，當時實非上訴人所能判定，然衡諸常情以被上訴人之系統所致較電信局 接駁錯誤所致之比率高出甚多，況上訴人使用第二套系統後未出現不穩定現象， 而系爭系統仍有不穩定現象，足證系爭系統確係不穩定。乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人三十九萬八千一百五十二元，及 自八十四年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書及前審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠兩造係為合作推廣系爭系統而以招收會員收取會費為主要業務，並以此收入按比 例分配，則兩造當無以系爭系統免費供人試聽，致減少收益之意，然上訴人為規 避保障被上訴人之規定，乃故意將原有收費客戶撥入大馬系統，原來之分析師亦 撥至大馬系統，將被上訴人系統主要作為試聽用，已違反民法第一百零一條第一 項規定，則被上訴人主張上訴人使用大馬系統以後之營收，仍得請求分配款，即 屬有理。
㈡按合約書保障被上訴人之權利訂立有調整系統使用權，其文義並非如上訴人所主 張被上訴人可與第三者合作，因為被上訴人之軟硬體設備均放置在上訴人處，而 上訴人同時有第二套系統（大馬系統）存在，故被上訴人有權調整第二台系統之 客戶至被上訴人之系統，方能避免營收減少，否則被上訴人與上訴人之合作有何 意義，故此時為避免上訴人反對，故明文排除上訴人異議之權利，此為契約文字 上重申保障之規定，應無不合常情之處。上訴人將雙方之補充合約書第六條第三 行之規定「若每月營收未達三百萬元時，則乙方（即被上訴人）可調整系統之使 用權．．．．」，抗辯其已依規定優先派三名分析師在系爭系統內，並無違約云 云，自不足採。
㈢上訴人將被上訴人調整系統使用權之定義曲解為「被上訴人與第三人合作」而非 「被上訴人調整第二台系統」，若如此解釋該條文根本無法解決被上訴人與上訴 人之合作爭執問題，被上訴人已將之軟硬體放在上訴人處使用，如因第二台之設 立致第一台不能產生原約定之收益，即應針對該問題解決，此為該條文合理的解 釋，而非將問題推到外面硬要被上訴人與第三人合作。 ㈣上訴人隱匿會員之事實甚為明確：
⒈上訴人所提出之隱匿會員明細單，均為上訴人公司職員所提供，原審向北區郵 政局函調上訴人之第00000000號帳戶之對帳單亦可證明上訴人隱匿會 員之人數之金額。被上訴人如能從系統中查證，何須向上訴人公司職員拿名單 或請求法院調閱帳戶？
⒉被上訴人自交付系統機器與上訴人時，已交付密碼，故上訴人所招之會員，憑 密碼即可進入系統使用資訊。
⒊系爭系統機器既存放在上訴人公司內，其自行輸入會員資料，如不通知被上訴 人，被上訴人根本無法知悉，故上訴人法定代理人在 鈞院最後一次準備程序 時，自承須以電話或傳真通知被上訴人，被上訴人才能知悉會員之加入，可知 被上訴人無從由系統中主動知悉會員加入。 理 由
一、被上訴人起訴主張：伊因提供系爭系統予上訴人經營股票資訊服務之業務，乃於 雙方所訂合約書第五條約定，上訴人之每月營業額在八百萬元以下時，由伊分配 百分之三十。若上訴人未按時撥入伊指定之帳號，依契約第四條約定，其營收即 全歸於伊，以充伊之損害賠償。如有隱匿實際會員使用人數，上訴人則同意按收 費金額之五百倍賠償伊。上訴人原應給付伊八十三年十月份會費五十三萬一千一 百零四元，惟其僅給付九萬五千九百七十八元，尚欠四十三萬五千一百二十六元 。並積欠同年十一、十二月之會費共一百五十六萬七千八百九十五元，連同伊欲 請求其給付欠款一倍之賠償依序為八十七萬零二百五十二元、三百十三萬五千七 百九十一元。另經伊查悉上訴人隱匿會員漏報會費九十八萬四千四百三十元，伊 衹請求五百倍中之三倍賠償為二百九十五萬三千二百九十元，總計上訴人應給付 伊六百九十五萬九千三百三十三元等情，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延 利息之判決（原審就八十三年十月份之分配款、賠償金及隱匿實際會員人數之賠 償金合計三百八十二萬三千五百四十二元及法定遲延利息部分為被上訴人勝訴之 判決，並駁回被上訴人請求關於八十三年十一月、十二月份之分配款及賠償金與 法定遲延利息部分；上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人則就敗訴部分提起附 帶上訴，嗣經本院前審判決駁回上訴人之上訴，並命上訴人應再給付被上訴人三 十九萬八千一百五十二元本息，被上訴人就其附帶上訴敗訴部分，未據聲明不服 ，此部分已告確定）。上訴人則以：被上訴人未依雙方所訂合約書第二、九條約 定，提供足敷伊使用之電腦語音系統，亦未於八十三年六月二十七日前完成一百 條電話線之語音系統供伊使用，迭經催告修繕調整均不獲置理，伊已對之解除契 約，被上訴人不得再請求伊給付費用。況伊已有溢付，被上訴人所請求者，又屬 伊購入大馬系統之營收，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯（上訴人另以 反訴請求被上訴人返還會費及賠償廣告損失計四十八萬八千三百零七元本息部分 ，業經受敗訴判決確定）。
二、被上訴人主張：兩造訂有系爭系統契約，由被上訴人提供軟硬體予上訴人經營股 票資訊服務之業務，依合約第五條約定，營業額在八百萬元以下時，由被上訴人 分配百分之三十，上訴人於八十三年十一月五日本應撥付被上訴人十月份會費共 一百七十七萬零三百四十七元之三成，合計為五十三萬一千一百零四元，惟上訴 人只藉故給付九萬五千九百七十八元，尚欠被上訴人四十三萬五千一百二十六元
。又上訴人未按時將被上訴人應分配之款項撥入被上訴人指定帳號，依合約第四 條，雙方同意營收全歸被上訴人作損害賠償，被上訴人僅請求欠款一倍之損害， 連同欠款共計八十七萬零二百五十二元。另合約第四條末段並約定上訴人若有隱 藏實際會員使用人數，上訴人同意按收費金額乘以五百倍賠償，現被上訴人查知 上訴人有隱藏會員人數，漏報會員費共計九十八萬四千四百三十元，被上訴人僅 以三倍請求賠償，共計請求二百九十五萬三千二百九十元，連同前項之請求，共 計上訴人應給付被上訴人三百八十二萬三千五百四十二元。又自八十三年十一月 、十二月兩個月，上訴人共收取會員費合計五百二十二萬六千三百十九元（計算 公式以八十三年十二月三十一日之結餘款三百九十二萬五千八百元為基準，已扣 除支出欄之匯費，及扣除八十三年十月二十九日結餘款一百七十三萬三千七百二 十二元，並加入八十三年十一月三日領取之一百六十九萬四千五百六十七元，及 八十三年十二月五日領取之一百三十三萬九千六百七十四元得出），依約被上訴 人可分配百分之三十，即一百五十六萬七千八百九十五元，且依合約第四條規定 上訴人未按時撥入被上訴人指定帳號，雙方同意該金額歸被上訴人作損害賠償， 被上訴人亦請求欠款一倍之損害，連同欠款共計三百一十三萬五千七百九十一元 ，合計被上訴人得請求上訴人給付之分配款及賠償金共六百九十五萬九千三百一 十三元等事實。業據被上訴人提出系爭電腦語音查詢系統業務運作補充合約書（ 八十三年九月六日訂立）、八十三年十月東霖投顧會費明細表、隱瞞會員收費明 細表、及原審向台灣北區郵政管理局函調上訴人之第00000000帳號專戶 之對帳單（見外放證物）、報紙廣告各一份為證。上訴人對被上訴人所提之上開 證物之真正，均不爭執，且對帳單計算之十、十一、十二月之所得金額亦不爭執 ，惟以前開情詞置辯。經查：
㈠兩造於八十三年六月二十一日所訂之合約書（下稱合約書）第二、九條既僅分別 約定：「乙方（即被上訴人）提供股市電腦查詢系統之所有軟硬體設備」、「供 一百條電話查詢之語音系統設備」等內容，未明定被上訴人須提供一百條電話線 路，雙方又已於同年九月六日簽訂之補充契約書第一條另為約定上訴人應自行負 責電話門號及線路，足徵上訴人抗辯：被上訴人應提供一百條之電話線路云云， 即屬無據。而被上訴人所提供之電腦語音系統，經原審於八十五年十二月十二日 勘驗現場多次測試結果，核與被上訴人解釋系統功能操作之情節相符，並無不通 等不符雙方所約定業務需求之情形，而證人劉家和、王其福、林偉熙、王小玲、 劉文清等人為上訴人僱用之職員，渠等所為之證言復與原審勘驗結果未盡相符， 顯有偏頗上訴人之虞，尚難採信。自難單憑證人劉家和等之證詞遽認被上訴人所 提供之電腦查詢系統未符合合約之要求而不敷上訴人業務之需求，被上訴人既無 可歸責之事由，亦無給付不能之情形，則上訴人以被上訴人有可歸責於己之給付 不能事由，對之解除系爭契約，尚不生解約之效力。則被上訴人依約請求上訴人 給付分配款，委無不合。
㈡上訴人抗辯：伊向會員收取會費係以季為單位，會費收入須先除以三再依比例分 配予被上訴人，伊公司之會計因計算錯誤，未先除以三即予分配，致有溢付情形 云云，被上訴人則否認有計算錯誤情事。查依兩造不爭之合約書第五條約定：「 甲方（即上訴人）之專帳「收到款項」「同時」按分配比例撥入乙方（即被上訴
人）指定帳戶」，核與上訴人將六、七、八月所收取之會員會費均係依其所收到 之款項一次依分配比例撥入被上訴人帳戶之情相符。再依兩造所立之補充合約書 第四條所載，上訴人應於每月五日前將（上月）分配款撥入被上訴人指定帳戶， 若中途發生客戶退費，被上訴人同意由已收取之款項按上訴人通知客戶終止使用 日期之比率一次退費，或由上訴人自未撥入款中抵銷，依此，上訴人於次月五日 前撥入被上訴人指定帳戶之款項者，當係已扣除會員退費之款項，則兩造應無必 要就會員退費另為約定者甚明。況依兩造不爭之合約書所示，上訴人係以招收會 員之收入為主要業務收入，依其所提出會員明細表記載，其每月均有會員加入， 則每月收取新會員三個月之會費，即為其每月之營業額，上訴人依此而給付其每 月應分配予被上訴人之款項，自無溢付可言，上訴人此部分之抗辯，自不足採。 ㈢被上訴人又主張：上訴人所提之八月份拆帳明細表未經伊簽認，且上訴人有隱匿 會員人數，漏報會費之事實，業據提出其製作之漏報會員會費明細表（原證三） 為證。上訴人則抗辯：新會員均須由被上訴人交出密碼方能使用，而製作密碼之 機器在被上訴人處，伊無從隱匿會員云云。惟查，上訴人就前開明細表上所列之 會員姓名、密碼均不爭執（見本院上更㈠卷第二六、七五頁），且其就被上訴人 提出之明細所提出之說明，確有林淑英等人九月份會費未予分配情形，其雖以被 上訴人該月份應分得之款項，業經雙方同意做為補貼其購買大馬系統，然為被上 訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，此部分之辯解自不足採。況只有投資顧 問公司始得招收會員，且系統機器於八十三年九月初即移至上訴人處，為上訴人 所不爭執，則衡諸常情，於會員繳費時上訴人必即時給予會員密碼，供會員使用 ，則被上訴人主張於交付系統於上訴人時，即已交付密碼者，應可採信。而上訴 人於八十三年九月五日即兩造再簽立補充合約書前一日，即已依該明細表所載之 八月份分配款撥入被上訴人指定之帳戶，此為被上訴人所不爭，並有匯款單可稽 ，而被上訴人迄今均未就八月份之分配款表示任何異議，則上訴人製作之八月份 拆帳明細表內容，應堪採信。又上訴人於八十三年十一月十四日匯入十月分配款 九萬五千九百七十八元，於同年十二月八日匯入十一月分配款三萬六千三百元、 八十四年一月五日匯入八十三年十二月分配款一萬六千四百六十四元，此為兩造 所不爭，並有上訴人提出之匯單、各該月之拆帳明細表為證，是上訴人於八十三 年十一、十二月均有拆帳予被上訴人。被上訴人以上訴人製作各該月會費明細並 未經其簽認，用以證明上訴人刻意隱匿會員人數，然查：依上訴人所提之原證三 說明中所列，與未經被上訴人簽認如上所述堪予採信之八、十、十一月拆帳明細 表兩相對照，除龔嵩潚、楊美美、林淑宜、林淑英、鄭麗蓉、王建華、張毓敏等 七人外（下稱龔嵩潚等七人，此部分並為被上訴人所不爭執），其餘或於八月、 或於十一月間，即由上訴人拆帳予被上訴人，此部分應無隱匿會員可言，是上訴 人抗辯此部分未予隱匿會員者，尚堪採信。準此，則上訴人隱匿會員僅為龔嵩潚 等七人，隱匿會費為三十二萬一千一百八十元。 ㈣被上訴人復主張：依補充合約書第六條規定：「．．．．若月營收未達三百萬元 時，則乙方（即被上訴人）可調整系統之使用權，」，故伊有權調整大馬系統之 客戶至系爭系統，方能避免營收減少，而上訴人故意將原有收費客戶撥入大馬系 統，原來之分析師亦撥至大馬系統，將系爭系統作為試聽之用，構成民法第一百
零一條第一項規定，上訴人仍應給付伊會費及損害等語。上訴人則抗辯：事實上 兩個系統皆開放有免費試聽專線及頻道，補充合約書第六條係原合約書第四條之 例外規定，有條件打破雙方獨占之權利，即月營收未達三百萬元時，被上訴人有 權與第三者合作，且伊係依補充合約書第六條之約定，另使用大馬系統，故使用 大馬系統之會員收入，不再拆帳予被上訴人等語。經查： ⒈兩造補充合約書第六條約定：「若月營收未達三百萬元時，則乙方（即被上訴 人）可調整系統之使用權，甲方（即上訴人）不得以此為解約理由。且合約期 間甲方不得與他家電腦系統合作，或另行購入其他系統而閒置乙方系統設備。 若甲方違約，甲方同意按第五條條款分配比例分配甲方之營收給乙方。乙方同 意甲方自行購入雙向語音查詢撥出系統僅限壹台且僅供叁名專任分析師使用， 此部分營收不在合約限制，但甲方須先補足最少叁名分析師在乙方雙向系統中 業務運作為先決條件，否則該營收仍依合約分配；且甲方同意乙方依甲方聘用 分析師之標準授權乙方以甲方名義對外招聘分析人員從事業務運作不受合約限 制」，依其文義，並未約定上訴人月營收未達三百萬元時，被上訴人即可主張 將第二台系統（即大馬系統）客戶歸入系爭系統計算；且該約定係記載「月營 收未達三百萬元時，被上訴人可調整系統使用權，上訴人不得以此為解約理由 」，而所謂被上訴人可調整系統使用權，如意謂被上訴人得將第二台系統之客 戶歸入系爭系統計算，則兩造係以特約賦予被上訴人該項權利，何須再明文排 除上訴人之契約解除權。
⒉又兩造係於八十三年六月二十一日簽訂合約書，同年九月六日訂立補充合約書 ，二者對照以觀，該補充合約書係就原合約書所訂合約存續期間、系統設置方 式、會費收入分配及雙方使用該系統之限制另為約定，其中合約書第四條原約 定：「在合約期間，乙方（即被上訴人）不得再與第三者合作，甲方（即上訴 人）亦不得再與他家電腦查詢系統合作」，補充合約書第六條為如上約定，係 修正合約書第四條原有限制，且未約定上訴人須保障月營收最低額，故上訴人 抗辯：補充合約書第六條係原合約書第四條之例外規定，有條件打破雙方獨占 之權利，即月營收未達三百萬元時，被上訴人有權與第三者合作，尚堪採信。 被上訴人主張：依補充合約書第六條規定，月營收未達三百萬元時，伊有權調 整大馬系統之客戶至系爭系統，方能避免營收減少，自不足採。 ⒊上訴人於八十三年十月份之營收為一百七十七萬零三百四十七元，為被上訴人 所不爭執，則依補充合約書第六條之約定上訴人得自行購入雙向語音查詢撥出 系統一台，供三名專任分析師使用，而上訴人自始在系爭系統均維持三名以上 分析師，有時有到五個，業經證人林偉熙陳述在卷（見本院卷第八七頁），亦 有財訊快報影本附卷可參（見原審卷第五二、五三、一四九頁），復為被上訴 人所不爭執（見本院卷第六二頁），顯見上訴人並未違反補充合約第六條之約 定。而上訴人於八十三年九月七日向大馬公司購作大馬系統，亦據上訴人提出 買賣合約書為證（見本院卷第一七一至一七五頁），且上訴人於八十三年十月 八日以存證信函催告被上訴人，謂其提供之系統不敷上訴人業務需求之使用， 復為被上訴人所不爭執，足認上訴人自八十三年十一月起至十二月止，已另行 使用大馬系統，此部分營收依補充合約書第六條之約定不在合約限制，故被上
訴人不得向上訴人請求使用大馬系統之營收分配款（即八十三年十一月、十二 月份之營收）及逾時撥款之損害。
⒋上訴人曾將會員較多之分析師轉至大馬系統，固經證人林偉熙結證屬實（見原 審卷第一七四頁、本院卷第八五頁），復為兩造所不爭執，惟綜觀兩造簽立之 合約書、補充合約書，並無禁止上訴人將原配置於系爭系統之分析師調動之規 定，且證人林偉熙亦於本院證稱：「系爭系統常常塞線，客戶抱怨有重覆通知 之情形」（見本院卷第八六頁），則上訴人在被上訴人同意下自行購入大馬系 統，為維繫系統營運，而將分析師調動，尚難認有違反合約書、補充合約書之 情。另現在所有的語音系統一定是先試聽再加入會員，會員有密碼，但試聽有 密碼，一般業務之推廣是先試聽，滿意後再正式加入會員，復據證人林偉熙結 證屬實（見本院卷第八五、八九頁），被上訴人主張：上訴人故意將系爭系統 作為試聽之用，自難率予採信。上訴人並無違反合約書、補充合約書之情，兩 造亦未約定上訴人須保障月營收最低額，既已詳如前述，且被上訴人復未具體 敘明兩造於合約書、補充合約書究係以何事項為條件，及條件成就之法律效果 為何，則被上訴人主張：上訴人故意將原有收費客戶撥入大馬系統，原來之分 析師亦撥至大馬系統，將系爭系統作為試聽之用，構成民法第一百零一條第一 項規定，上訴人使用大馬系統之營收（即八十三年十一月、十二月份之營收） ，伊仍得請求分配，即屬無據。
㈤查上訴人於八十三年十月份共收會費一百七十七萬零三百四十七元，原應撥付「 三成」予被上訴人計五十三萬一千一百零四元，然上訴人僅給付九萬五千九百七 十八元，尚欠四十三萬五千一百二十六元。被上訴人除得請求上訴人給付上開欠 款外，其再依系爭補充契約第四條約定，請求上訴人給付一倍之賠償，亦屬有理 ，連同欠款，上訴人共應給付被上訴人八十七萬零二百五十二元。被上訴人逾此 之請求，為無理由。又上訴人隱藏如被上訴人提出之隱匿會員收費明細表上之會 員人數，漏報會費三十二萬一千一百八十元，依同條約定，固應給付五百倍之賠 償，惟雙方所為該約定，性質上屬於懲罰性之違約金。被上訴人雖衹請求三倍之 賠償，仍屬過高，本院認以核減至二倍即六十四萬二千三百六十元為適當，被上 訴人逾此之請求，即無理由。
三、從而，被上訴人依合約請求上訴人給付八十三年十月份（使用系爭系統）之收費 分配款欠款及逾時撥款之賠償金合計八十七萬零二百五十二元，及隱藏實際會員 使用人數之賠償金六十四萬二千三百六十元三十二萬一千一百八十元，合計一百 五十一萬二千六百十二元，及自八十四年八月十日（即追加聲請狀送達翌日）起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。被上訴人逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予 以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。另被上訴人敗訴部分（其中三十九萬八千一百五十二元部分 ），原審為被上訴人敗訴之判決，經核並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部
分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判 決結果，自無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日 民事第十庭
審判長法 官 劉 勝 吉
法 官 藍 文 祥
法 官 黃 騰 耀
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日 書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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