臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第八三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
被 上訴 人 丙○○
右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十五日臺灣板橋地
方法院八十九年度訴字第二三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，改判如上訴人之起訴聲明。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原判決以張邱未在原法院八十三年度四七六號案之審理中所為陳述，認定張邱未 就系爭房屋曾向李烏車租地建屋，有基地租賃權。惟該案件當事人與本件當事人 不同，對上訴人不生拘束力，況上開事實乃張邱未於他訴為被告時之答辯，非證 人結證之事實，亦無證據佐證，上訴人否認該事實；且該另案判決書所載，張邱 未僅主張曾與被上訴人之長兄李聰明訂立基地租約，並未主張向李烏車或李得川 訂約租地建屋，實則李聰明與被上訴人在未分配李烏車遺產前，因李聰明對外欠 債，不得不於七十六年拋棄代位繼承權予被上訴人，惟於拋棄前李聰明尚為合法 繼承人，已將應繼承之系爭土地出租予張邱未，被上訴人繼受李聰明拋棄之應繼 分，自要承受出租之後果，故於另案與張邱未庭外和解而放棄上訴，另案判決事 實之認定自不能拘束上訴人，本件租賃事實之有無仍應依證據認定。 ㈡被上訴人所提土地租金收據小冊，其上載租賃契約坪數十六坪半（五四．五五平 方公尺），遠大於系爭土地面積四四平方公尺（一三．三一坪），面積顯不相當 。且收據上未載地號，無李得川本人簽字，所蓋李得川印章式樣亦不相同，其一 尚載為「李德川」。又該收據所載年度五十五、五十六、五十七年度原地主李烏 車尚在人世，何以收據持有人不向原地主繳租，卻向李得川繳租，該收據所載難 認為系爭土地之地租。況該收據僅載明「地租」，並未載明係「基地租賃」之地 租，則當初若有租賃土地，究係做為建屋或其他使用，被上訴人亦未舉證以明， 其基地租賃之抗辯即不足採。
㈢被上訴人雖辯稱租金小冊上所載十六坪應包括系爭房屋後邊數坪土地云云，惟查 兩造於台灣板橋地方法院八十三年度訴字第四七六號拆屋還地案件中，對租賃坪 數僅三十七平方公尺均不爭執，且於該案中、張邱未與被上訴人訴外和解、或本 案以前之答辯，被上訴人均未提到張邱未對屋後八五–三五地號土地另有租賃權 ，或基地租賃坪數超出三十七平方公尺；而於台灣板橋地方法院八十六年度執字 第一五七五二號拍賣案件中，法院查明屋後數坪土地原稅籍名義人係李水淵，乃 通知被上訴人補正李水淵之資料以催告行使先買權，被上訴人未異議，並配合提 供戶籍謄本及聲請對李水淵之繼承人聲請為死亡公示催告，足見被上訴人明知並 承認「屋後數坪土地」原為他人所租用，與張邱未無關；況張邱未房屋面積為四
○．三平方公尺，李水淵房屋面積為一八．五平方公尺，合計五八．八平方公尺 ，即一七．七九坪，亦非「收據小冊」上所載十六．五坪。 ㈣被上訴人主張李烏車生前中風臥病七、八年神智不清，由李得川收租云云，上訴 人否認之，張邱未於訴訟中從未稱有向李得川繳租，被上訴人應舉證以明。若李 烏車臥病，租金由李得川代收，則何以代收期間只有三年之久而非臥病之七、八 年？
㈤被上訴人主張李得川與伊協議授權伊出面處理共同繼承自李烏車房屋之出租及產 權事宜，為伊給付搬遷費原因。然李得川與被上訴人間所立協議書明定被上訴人 應處理之土地地號，並無廣泛之授權，該項協議不含系爭土地，此業經另案板橋 地方法院三重簡易庭八十八年度重簡字第七九九號判決之第二審，認定被上訴人 係為個人利益而出面與張邱未和解。
㈥若認基地租賃法律關係存在，該租賃亦已自然終止，或因意思表示而終止： ⒈拍賣查封時，原房屋已破漏，查封筆錄記載：「看似廢墟，使用人不明。」足見 被上訴人當時未占有，租賃應已自然終止，本件無「租約對拍定人仍繼續存在」 法理之適用；又原基地租賃未定終期，但應認有以系爭房屋之耐用年限到來為租 賃終止之合意，因系爭房屋興建迄今已超過三十年，早逾其正常使用年限，不堪 使用，則契約所定終期應認已到來，則契約亦應自然終止。 ⒉若有原基地租賃，被上訴人向張邱未價購租賃權係變更基地租賃之承租人，屬契 約承租人地位之更改，應經其他契約當事人同意，則李烏車過世後，李得川因繼 承而成為出租人，契約更改應得其同意，李得川業已表示不同意，今土地所有權 既轉至上訴人名下，前開同意權應由上訴人行使，上訴人爰以九十年十一月二十 八日準備狀向被上訴人表示不同意承租人名義之更改。 ⒊上訴人若主張有土地租賃，無論是否為基地租賃，被上訴人均因自六十年起迄今 欠租三十年，上訴人乃依土地法第一百零三條第四款終止租約，並以九十年十一 月十九日辯論意旨狀為意思表示之送達，若認終止應經催告，上訴人亦於九十年 十一月十九日準備庭時為口頭催告，因該口頭催告未附期限，茲以九十年十一月 二十八日準備狀補具文到三日內給付三十年欠租之催告，並為催告意思表示之到 達。
⒋被上訴人若主張有土地租賃，但不能證明為基地租賃，且無法證明為定期租賃， 則本件應為不定期租賃，上訴人茲依民法第四百五十條第二項前段規定終止租約 （最高法院四十四年台上字第一三三號判例參照），並以九十年十一月十九日辯 論意旨狀之送達為意思表示之到達。
⒌被上訴人與張邱未縱曾約定以十萬元之對價承受房屋及移轉租賃權，並立有收據 （下稱前協議），但該前協議成立於八十三年九月五日，當時台灣板橋地方法院 八十三年度訴字第四七六號判決尚未宣示或送達，被上訴人不知該判決書關於「 廖鍾松」部分如何判決，嗣接獲判決書，發現判決認定該屋為廖鍾松因租賃而占 有，乃改要求張邱未終止該屋之基地租賃，並使廖鍾松遷讓，以徹底消滅該屋與 基地與任何人間之法律關係，乃於黃安然律師協助下重談和解條件，於同年九月 二十八日重新訂立「協議書」（下稱後協議），取代前協議，被上訴人並提高對 價為八十萬元以為交換，並以同年九月五日所付十萬元抵充八十萬元之頭款，同
年十月二十三日再付清七十萬元餘款，故張邱未與被上訴人間終止基地租賃契約 之意思表示，極為明白。又張邱未之基地租賃權縱曾存在，但在李烏車過世後應 由李得川及丙○○共同繼受其出租人地位，被上訴人既已片面與張邱未協議附八 十萬元對價終止基地租賃，於該兩人間已生效力，對另一共同出租人李得川部分 ，效力未定，當時應得共同出租人李得川同意，目前應得土地所有權人即上訴人 之同意，而李得川及上訴人均已向張邱未表示同意，則該終止租約之意思表示效 力未定部分亦已生效。又被取代之前協議應於被取代時已不存在，但該項意思表 示被取代前，對其他土地出租人而言，仍屬應得同意之效力未定行為，上訴人乃 預為主張「李得川及上訴人均已表示不同意」以為備位攻防。 ㈦被上訴人稱其已繳地租云云，惟上訴人係以基地租賃存在為前提而為催告地租， 但因被上訴人業已和張邱未協議終止租約並經上訴人同意，該租約自不存在，自 無由上訴人再主張繳租之餘地；況應受繳租催告者應為張邱未，縱上訴人誤向丙 ○○催告繳租，亦不生使租賃權從無變有之結果，故被上訴人對不存在之基地租 賃繳租，為非債清償，不生清償效力，且上訴人未提示租金支票，並已退回，上 訴人自無主張繳租之理。
㈧板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一○四八二號不起訴處分書係以「被告（即 被上訴人）因確信或誤信自已有占有權源而占有，難謂有竊占故意」為由，非認 定被上訴人有「基地租賃」之占有權源，被上訴人據為有利於已之主張，要無足 取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠李烏車除戶戶籍謄本影本乙紙、㈡台 灣板橋地方法院八十八年度重簡字第七九九號判決影本乙份、㈢收據（前協議） 影本乙紙、㈣台灣板橋地方法院八十三年度訴字第四七六號判決影本乙份、㈤協 議書（後協議）影本乙紙、㈥台北長安郵局第三六四五號、第四三一一號存證信 函暨回執影本各乙件、㈦張邱未、李水淵房屋稅籍登記表影本各乙件、㈧執行處 進行單及通知影本各乙件、㈨被上訴人陳報狀（含證物）及執行處通知影本各乙 件、㈩台灣板橋地方法院八十三年度訴字第四七六號筆錄影本三件暨實測成果圖 、送達證書、判決確定證明書影本各乙件、租賃契約及租金收據影本乙份、 台灣板橋地方法院八十六年執月字第一五七五二號執行卷陳報狀影本乙份、台 灣板橋地方法院八十八年重簡字第七九九號、八十九年度簡上字第四八號判決影 本各乙份、答辯狀影本及所附證物各乙件、協議書影本乙紙、陳報狀及所 附證物影本各乙件、起訴狀影本乙份、身份證影本二紙為證，並聲請訊問證 人李得川、張邱未及聲請履勘系爭土地現場。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭土地原由李烏車出租予訴外人張邱未，李烏車生子李得川、李得意。李得川 係上訴人甲○○、乙○○之父，李得意係被上訴人之父，已歿，李烏車於五十八 年三月三日歿，李烏車亡歿前，中風臥病七、八年，是時由李得川管理並收租金 ，嗣訴外人李聰明私擅向張邱未收租，唯未經被上訴人同意，迨八十三年間，被 上訴人向張邱未訴請返還無權占有系爭土地及給付租金，因法院認定張邱未租約
尚存在，判決被上訴人敗訴，被上訴人乃向張邱未購買系爭土地租賃權及房屋所 有權，並即換鎖占有，堆放雜物，供倉庫使用，依民法第四百二十五條、第七百 六十二條之規定，被上訴人對該地依法有租賃權存在，且被上訴人於原審九十年 三月十三日提出答辯狀表明受讓租賃權之事實，已足使上訴人知有租賃權讓與之 事實，系爭租賃權讓與即已生效。本件上訴人及其父李得川，均居住系爭房屋附 近數十年，上訴人明知該地曾長期出租與張邱未住居，且於拍定時亦明知，因拍 賣公告載明「不點交」，至李得川因係上訴人之父，所為證言應非事實。 ㈡又原法院八十三年度訴字第四七六號事件，係被上訴人請求張邱未返還無權占有 土地，其中被上訴人請求張邱未給付地租部分，係自八十年至八十二年，該期間 並非李得川管理期間，可能因此張邱未沒有主張其向李得川繳租部分。又上訴人 稱在另案中，張邱未係稱李聰明出租與伊，惟李聰明未經被上訴人授權其出租行 為，對被上訴人而言，自屬無效。
㈢上訴人主張租約收據小冊子，其上載面積十六坪，應係包括系爭房屋後邊數坪土 地，至於該地上房屋張邱未承租後是否部分供他人建屋使用乃另一問題。又該小 冊子上李得川印文部分，應係李得川印章別字所致。該小冊子，至今已三十多年 ，斑駁泛黃，多處蟲咬，張邱未不可能在三十多年前偽造而保管至八十三年售予 被上訴人時。又李烏車雖係於五十八年三月三日歿，然伊於死亡前已中風，臥病 七、八年，是時伊神智不清，故由其子李得川向張邱未收取地租。雖上訴人空言 否認張邱未向李烏車租地建屋云云，不值採信，蓋張邱未除系爭房屋外，並未向 李烏車租用任何其他土地。
㈣李烏車亡歿後，上訴人之父李得川與被上訴人辦理系爭房屋坐落基地之繼承登記 後，李得川與被上訴人間曾協議，由李得川授權被上訴人出面處理共同繼承自李 烏車房地之出租及產權事宜，此為被上訴人付與張邱未搬遷費之原因。 ㈤系爭房屋並未倒塌，被上訴人並已修護鐵皮屋頂，該屋自被上訴人向張邱未買受 後，即由上訴人占用供倉庫使用；而所謂房屋使用年限，因不同使用人之使用方 法而異，上訴人主張使用年限若干年，並無標準與依據，上訴人主張租賃契約自 然終止云云，並無理由。
㈥上訴人係於八十九年十二月十五日起訴，一年後始主張終止租約，顯違反民事訴 訟法第一百九十六條第二項規定，應予駁回。而上訴人主張終止租約並無法定終 止理由，雖上訴人主張被上訴人未付租金，然租金請求權時效，依民法第一百二 十六條規定，五年間不行使而消滅，上訴人於九十年十一月十九日始為此主張， 自九十年回溯五年，其請求權期限應自八十六年至九十年止，租金每年二千元， 逾首揭五年部分，上訴人無租金請求權；況上訴人係八十七年七月二十日始因拍 賣取得土地所有權，其在八十七年前並無租金請求權，被上訴人已於九十年十一 月二十二日將租金（上訴人各五千元）以雙掛號交付上訴人，已無欠租。退步言 之，上訴人終止租約，並無定期催告，亦未表明給付租金若干，亦不生終止租約 效力。
㈦張邱未對系爭土地有不定期租賃權，伊將房屋及其坐落基地之不定期租賃權，讓 與被上訴人，此乃被上訴人與張邱未間請求返還無權占有土地之訴，確定判決認 定事實。又依最高法院七十四年台上字第二五六二號判例意旨，本件係租地建屋
契約，依土地法規定，租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款 情形，出租人不得收回，上訴人之請求應無理由。 ㈧被上訴人於另案（即台灣板橋地方法院八十三年訴字第四七六號）訴訟進行中， 曾對張邱未主張終止租地契約，然因該地原係被上訴人與上訴人之父李得川共有 各二分之一，故該判決認被上訴人以單獨之意思表示終止租約，並不合法，而告 確定，張邱未則於八十三年九月五日將系爭房屋及租賃權售予被上訴人，張邱未 已無基地租賃權，上訴人及李得川於本件上訴後向張邱未為終止租約之存證信函 ，惟李得川已非土所有人，而上訴人拍定該地係於八十七年七月二十日，上訴人 彼時非土地共有人，亦無權為終止租約之權利，足證渠等所為終止租約之意思表 示應無任何意義。
㈨張邱未與被上訴人間為購買房屋及土地租賃權，於八十三年九月五日訂立「收據 」，並非協議書，嗣後張邱未聽他人之言，對被上訴人說一般要出租人搬遷，通 常要分建竣房屋之一棟，故要求另給八十萬元，被上訴人不得已始另付伊八十萬 元。故張邱未於八十三年九月五日收被上訴人十萬元係為買房屋及土地租賃權， 至八十三年九月二十八日另收十萬元及八十三年十月二十三日收七十萬元，均是 搬遷費之給付，並無所謂第二次協議或第一次協議為第二次協議取代，更無第一 次協議付十萬元，移充第二次協議頭期款之情，而張邱未與被上訴人為買賣契約 及立協議書，係雙方談妥內容，始委黃安然律師立協議書，非黃安然律師協助重 談和解。
㈩台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一○四八二號不起訴處分書，乃上訴人 對被上訴人就系爭土地誣指被上訴人竊佔而不起訴，足證上訴人主張不實。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠判例要旨影本二紙、㈡支票影本二紙 、㈢台北民權郵局第五○五九號存證信函暨收件回執影本乙份、㈣台灣板橋地方 法院檢察署九十年度偵字第一○四八二號不起訴處分書影本乙份、㈤台灣板橋地 方法院八十三年度訴字第四七六號判決暨確定證明書影本各乙份、㈥台灣板橋地 方法院八十九年度簡上字第四八號判決影本乙份、㈦收據影本乙紙、㈧高檢署九 十年度議字第三七七二號處分書影本乙份、㈨台北長安郵局第四三一一號存證信 函影本乙份、㈩協議書影本乙紙為證。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院八十六年度民執月字第一五七五二號丙○○與 李得川間變賣共有物事件全卷、同院八十三年度訴字第四七六號丙○○與張邱未 等間返還無權占有土地等事件全卷、本院檢察署九十年度議字第三七七二號卷， 並訊問證人李得川。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣三重市○○段九九七地號土地（下稱系爭土地）， 為渠二人於八十七年七月二十日經由原法院強制執行程序標得，應有部分各二分 之一。詎被上訴人主張已價購坐落該土地上倒蹋房屋之殘餘屋頂及牆壁，對系爭 土地有不定期租賃權存在，拒絕拆屋還地，並舉另案台灣板橋地方法院八十三年 訴字第四七六號判決及租金小冊為證，惟另案判決並無拘束上訴人之效力，該租 金小冊應係偽造，茲否認之；縱認基地租賃關係存在，亦已自然終止或意思表示 終止，況於上訴人取得系爭土地所有權之前，張邱未與被上訴人亦已協議將租賃
關係終止，被上訴人仍屬無權占有系爭土地等情，爰依民法第七百六十七條及第 一百八十四條之規定，請求被上訴人拆除系爭土地上原有房屋之殘餘屋頂、牆壁 及鐵皮屋頂、蓬架等工作物，騰空並交還系爭土地予上訴人，並賠償相當於租金 之損害。
二、被上訴人則以：系爭土地原出租予張邱未，張邱未並在該址築木板房屋一間，其 後交由廖鍾松占用。八十三年八月間，伊曾訴請張邱未及廖鍾松拆屋還地並給付 租金，經原法院八十三年度訴字第四七六號民事判決認定張邱未仍對該地有租約 ，駁回伊拆屋還地之請求，伊乃於八十三年九月五日向張邱未價購該木板建舊屋 及租賃權。張邱未既將上開舊屋及租賃權出售予伊，伊對系爭土地有不定期租賃 權存在，非屬無權占有。又系爭房屋自伊向張邱未買受後，即由伊占用供倉庫使 用，而所謂房屋使用年限，因不同使用人之使用方法而異，並無標準與依據，又 伊已繳納租金，本件亦無土地法第一百零三條所列各款情形，且伊未與張邱未協 議終止租賃契約，實係上訴人所虛構；至伊於另案雖向張邱未為終止租約表示， 然未由土地共有人共同行之，故不合法而無效，嗣上訴人於本件上訴後，補向業 非權利人之張邱未為終止租約之意思表示，並無任何意義，是上訴人主張基地租 賃關係已自然終止或意思表示終止云云，並無理由等語，資為抗辯。三、上訴人主張坐落台北縣三重市○○段九九七號土地為彼二人於八十七年七月二十 日經由原審執行處強制執行程序標得，應有部分各為二分之一，而系爭土地上坐 落有未辦理保存登記之門牌號碼台北縣三重市○○○路一一０巷十二號房屋，上 訴人於八十九年七月二十五日取得系爭房屋由原法院核發之不動產權利移轉證書 後，原系爭土地共有人之被上訴人宣稱該屋為其購得，並於八十九年九月間占用 系爭土地，建有鐵皮屋及支架工作物，上訴人旋於同年十月七日催告被上訴人拆 屋還地遭拒等情，業據提出不動產權利移轉證書（原審卷第七頁）、土地登記謄 本（同上卷第八頁、第九頁）、華信聯合法律事務所八十九年十月六日華信（八 九）立函字第０三七號（同上卷第一０頁）、收件回執（同上卷第一一頁）、相 片共七幀在卷佐證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。四、上訴人否認被上訴人於系爭土地有不定期租賃權存在，並辯以：系爭房屋原占有 人張秋未於原審另案訴訟中並未主張伊向李烏車或李德川租地，而主張係向被上 訴人之兄李聰明租地，該事件雖經原審判決被上訴人敗訴確定，認定張邱未就系 爭土地有基地租賃權，惟該判決既判力尚不足以拘束非該事件當事人之上訴人等 情。惟查：
㈠系爭土地原為訴外人李烏車所有，李烏車於五十八年三月三日死亡，該土地由李 烏車之子李得川即上訴人之父及被上訴人代位其父李得意共同繼承，而系爭房屋 為張邱未於五十年三月二十五日向紫禎才買受，嗣於七十二年一月一日起由張秋 未就系爭房屋與被上訴人之兄李聰明訂立房屋租賃契約，系爭土地（重測前為台 北縣三重埔段長泰小段００八五─００三六號）經被上訴人於八十六年間向原審 訴請分割共有物，由原審於八十六年八月二十七日以八十六年度訴字第三０四號 判決系爭土地准予拍賣，價金按應有部分比例分配之確定。被上訴人旋於同年十 一月二十八日向原法院執行處聲請系爭土地變價分割，而由上訴人共同標得且應 有部分各為二分之一，此有李烏車除戶戶籍謄本（本院卷第六三頁）、李得川戶
籍謄本（同上卷第一二０頁）、賣杜證書（原審八十三年訴字第四七六號卷第四 七頁）、台北縣稅捐稽徵處新莊分處五十年四月二十五日（）北縣稅新㈡字第 三二三八號通知（同上卷第四八頁）、原審八十六年八月二十七日八十六年度訴 字第三０四號民事判決（原審八十六年度執字第一五七五二號卷第五頁、第六頁 ）、及該判決確定證明書（同上卷第七頁）、被上訴人八十六年十一月二十八日 聲請狀（同上卷第三頁、第四頁）在卷佐證，並經本院調取各該事件全卷查閱無 誤，且為兩造所不爭執，信屬實在。
㈡按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之需求 殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在 他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房 屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最高法院七十四年 度台上字第二五六二號判例意旨參照）。查系爭房屋乃未辦保存登記之房屋，係 張秋未向紫禎才買受後，再向李烏車租用上開土地，惟李烏車以李聰明名義與之 訂立房屋租賃契約，李聰明亦多次出面收受租金，此經張秋未於原審八十三年度 訴字第四七六號返還無權占有土地事件中陳述明確（原審八十三年度訴字第四七 六號卷第一二頁背面），復為被上訴人所不爭執（同上卷第四頁正面），且有房 屋租賃契約書（同上卷第三六頁至第四三頁）、李聰明收受六十三年至七十年之 租金收據（同上卷第四三─一頁）在卷足稽，堪認為真實。依上開判例意旨，李 烏車將系爭土地出租予張秋未後死亡，系爭土地由李得川及被上訴人共同繼承而 取得所有權，亦因而共同繼承李烏車對系爭土地之出租人地位，則張秋未對於系 爭土地租賃權存在，應可認定，即原審亦為相同認定，此有該事件民事判決（本 院卷第一六六頁至第一七一頁）、確定證明書（同上卷第三一０頁）在卷可考， 復經本院調閱該事件全卷審查無訛。
㈢上訴人雖否認卷附地租收據小冊（原審卷第七六頁至第七九頁）之真正，惟查該 收據小冊內頁斑駁泛黃，並貼有二元五角之印花稅票，此經本院當庭檢視閱畢無 訛發還（本院卷第六六頁），衡情被上訴人不可能早年預為偽造，又該收據小冊 乃張秋未將上開房屋及基地租賃權讓與被上訴人時一併交付，而張秋未除租用系 爭基地外，並未向其他人租用土地，此為兩造所不爭執（原審卷第九四頁），張 秋未殊無偽造該收據小冊之必要。雖該收據小冊上李得川之印文有「李德川」、 「李得川」之異，因其所載內容與實情相符，自不因印章別字之誤而影響其真正 。至該小冊上所載十六坪或與原審勘驗（同上卷第四五頁）及台北縣三重地政事 務所複丈成果圖（同上卷第四八頁）所示三六‧二三平方公尺有所不同，惟系爭 房屋除占用前揭九九七地號外，尚有訴外人李水淵占用九九六地號（重測前為八 五─三六地號）之殘垣，此有勘驗筆錄（同上卷第四五頁）在卷足憑，依稅捐單 位之稅籍資料（見本院卷第一四二頁、第一四三頁）所載，張秋未之房屋面積四 ０‧三平方公尺，李水淵房屋面積一八‧五平方公尺共五八‧八平方公尺，換算 坪為單位，則為一七‧七九坪（58.8×0.302＝17.787 四捨五入），與租金收據 小冊上所載一六‧五坪，相差不大，而張秋未買受該屋時並未實際丈量，乃有上 開差距，益見其真實。又證人李得川於本院證以：不認識張秋未，沒有出租土地 、收取租金，收據不是我寫，亦無授權他人在收據上蓋章‧‧‧‧」（本院卷第
一八四頁、第一八五頁），惟其竟證稱其不知其與上訴人共三人以存證信函同意 與張秋未終止租約等情，經查其與上訴人有父子關係，所為證言本易偏頗而迴護 上訴人，信用堪虞，其更為上述不利上訴人之證言，上訴人爰陳述李得川因生病 頭腦不清楚（本院卷第一八六頁）足見證人李得川上開證言，殊難遽信，亦不足 為不利之被上訴人之論據。
㈣張秋未於買入系爭房屋及租得系爭土地後，曾於七十五年間將系爭房屋出租予訴 外人廖鍾松，此經張秋未於前揭事件中陳述明確（前揭八十三年度訴字第四七六 號卷第一三頁正面），並有李聰明所立租金收據（同上卷第四三─一頁背面）附 卷可憑。該事件訴訟終結後，被上訴人與張秋未於八十三年九月五日成立協議， 由張秋未同意將系爭房屋所有權及該屋之基地租賃權，以十萬元之代價轉讓予被 上訴人，此有張秋未所立收據（本院卷第三二頁）在卷可考，又因該屋上有廖鍾 松之占有，張秋未與被上訴人於同年月二十八日在被上訴人之訴訟代理人黃安然 律師見證下成立協議，由張秋未促占有人廖鍾松遷離該屋後，被上訴人另支付七 十萬元予張秋未，系爭房屋所有權仍歸被上訴人，惟張秋未應同意終止本件租地 契約，以補前述八十三年九月五日協議內容之不足，此亦有該協議書（同上卷第 三七頁）附卷足憑。足見立協議書當事人間本意在成立系爭房屋所有權及基地租 賃權之買賣契約，至堪認定。該協議書第一項固載明：「甲方（張秋未）承租乙 方（被上訴人）繼承之土地，即台北縣三重埔段長泰小段八五─三六地號土地， 甲方即日起同意終止本宗土地租約」，惟按終止權之行使，依民法第二百六十三 條準用同法第二百八十五條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事 人中一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使 之不可分性，最高法院六十四年台上字第二二九四號判例著有明文，系爭土地之 出租人地位既為被上訴人與李得川共同繼承自李烏車而來，承租人之張秋未與出 租人中之一人被上訴人同意終止該租約，自不合法。縱上訴人與李得川於九十年 十一月二十六日以台北長安郵局存證信函第三六四五號（同上卷第一三九頁）表 示同意上開租約之終止，因承租人之張秋未終止租約之意思表示並非對上訴人為 之，彼此間即無成立意思表示合致之可能，又張秋未於八十三年九月五日既讓與 系爭房屋所有權及基地租賃權予被上訴人，張秋未已無基地租賃權，殊不因上訴 人事後同意，使張秋未復取得已讓與他人之租賃權並終止之。 ㈤又租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得 隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人 仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而 言。最高法院四十八年度台上字第二二七號著有判例可資參照。查上開房屋雖未 辦理保存登記，致張邱未於繼受房屋時未取得法律上處分權，但其因前手之交付 房屋，業已取得該房屋之使用、收益及事實上處分權等所有權能，被上訴人於八 十三年九月五日受讓上開房屋，並經交付，亦已受讓該房屋之使用、收益及事實 上處分權等所有權能，且依上開判例意旨，應認被上訴人對於系爭土地之出租人 仍有租賃關係存在。而租賃權屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出 租人，對於出租人固不生效力，惟該債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務 人通知債權讓與事實之行為，其性質僅為觀念通知，本件被上訴人於訴訟程序進
行中即九十年三月十三日提出答辯狀（原審卷第二九頁、第三０頁）表明受讓租 賃權之事實，並提出前揭收據、協議書為證，且經上訴人訴訟代理人於同年月二 十日收受，此有送達證書（同上卷第三八頁）附卷足稽，足使上訴人知悉上開租 賃權讓與之事實，應認已發生通知之效力。要之，系爭土地原承租人張秋未對系 爭土地有租賃權存在，張秋未繳付租金予被上訴人之兄李聰明及嗣轉租予廖鍾松 均無礙於該基地租賃權之存在，而張秋未嗣將系爭房屋所有權及基地租賃權一併 出售轉讓予被上訴人，被上訴人依法通知同為出租人之上訴人，已生債權讓與之 效力，至被上訴人與張秋未間終止系爭基地租賃權，因未全體當事人為之，不生 效力，亦不因嗣後補正同意而生效。
五、按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人 仍繼續存在，修正前民法第四百二十五條定有明文。查張秋未於五十年間向紫禎 才買受系爭房屋後，即向系爭土地原所有權人李烏車租用系爭土地，李烏車死亡 後，由被上訴人與李得川共同繼承系爭土地而成為出租人，張秋未於八十三年九 月間，將該房屋所有權連同系爭土地租賃權讓與上訴人，而上訴人於八十九年七 月三十一日取得系爭土地所有權，依上開規定，被上訴人與李得川間之租賃契約 ，對於上訴人仍繼續存在，被上訴人繼續使用系爭土地，即非無權占有，且為權 利之正當行使，無故意過失侵害他人權利之可言，則上訴人求為判決被上訴人拆 屋還地及賠償相當於租金之損害金，均屬無據。六、綜上所述，上訴人本於所有權及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人拆 除如原判決附圖Ａ所示部分之物及返還該部分土地，又請求被上訴人自九十年十 月八日起至上開土地返還日止按月給付一萬九千九百二十六元相當於租金之損害 金及其法定遲延利息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應 併駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌而無礙於本院前述之認定 ，爰不一一論敘。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 十 三 日 臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎 法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 十 五 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。