台灣高等法院民事判決 九十年度上字第一二三六號
上 訴 人 泰崁企業有限公司
法定代理人 劉永良
被 上訴 人 宏義工程股份有限公司
法定代理人 黃京翹薛曉峰
複 代理 人 林愛善
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣臺北
地方法院九十年度訴字第一○○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
(一)上訴人從未積欠訴外人全地實業股份有限公司（以下簡稱全地公司）債務，該公 司何來債權可以讓與？鈞院八十九年度上字第六七六號亦判決駁回全地公司對上 訴人之訴訟。
(二)上訴人與全地公司合夥，上訴人之印鑑、存摺由全地公司保管，其以上訴人名義 向被上訴人領取工程款支票，以上開帳戶提示，再經上訴人同意提領支應施工費 用，嗣按比例結算分配，但未約定結算日期，迄今亦未結算。嗣上訴人變更印鑑 ，領取工程五十二萬六千一百三十七元，其後與全地公司和解，上訴人給付全地 公司二十六萬元。
(三)全地公司未就系爭協議書所示工程對上訴人起訴，基於民事訴訟不告不理原則， 全地公司縱於本件作証，鈞院亦不得審酌上訴人有無積欠全地公司債務，否則全 地公司可以強制執行法第四條以外之程序取得執行名義。(四)最高法院四十二年台上字第一三０六號判例：「訴訟標的之法律關係於確定之終 局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻 擊防禦方法時，他造應受其既判力拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提 出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，與該確定判決意旨相反之主張」。五 十一年台上字第六六五號判例：「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出 之攻擊防禦方法有之，既其當時得提出而未提出之攻擊、防禦方法亦有之。上訴 人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定 ，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前容 有不同，然此理由乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不 容更為起訴」。查被上訴人主張上訴人工程嚴重落後，其請全地公司繼續施工並 給付工程款，係受有損害，而主張抵銷云云，乃於鈞院八十九年度上字第四六四 號事件所為抗辯，經確定判決認為上訴人未遲延，命被上訴人給付工程款，被上
訴人受既判力拘束，不得更行主張上訴人違約。(五)陳世穎就本件訴訟結果有直接利害關係，其所為証言不可憑信。蓋被上訴人主張 抵銷之債權，係陳世穎之全地公司主張對上訴人之債權，如全地公司告上訴人， 其說詞當然不得採為証據。
(六)所謂「借牌」之法律性質為合夥。依民法六百六十七條規定：「稱合夥者，謂二 人以上互約出資，以經營共同事務之契約。前項出資得為金錢或他物或以勞務代 之」。查上訴人與全地公司之協議書載明「甲方（全地公司）負責資金調度與業 主計價請款及工程管理，乙方（上訴人）則負責與業主業務協調，甲乙雙方因此 所得之利潤之比例分配擇日再議」，表明上訴人之出資為與業主簽訂合約及協調 。則依民法六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體 之公同共有」，上開合夥所得工程款當為公同共有。故全地公司領取工程，上訴 人未積欠其任何債務。
(七)鈞院八十九年度上字四六四號確定判決認為被上訴人應給付自八十七年九月二十 一日至同年十年二十七日已施作之工程款予上訴人。然全地公司已領取該時期之 工程款，其對上訴人何來債權可言？如謂上訴人無領取工程之權利，再認為全地 公司對上訴人有工程款債權，將構成全地公司雙重得利。故應認被上訴人有給付 工程款予上訴人之義務，被上訴人前給付全地公司之工程款應屬不當得利，被上 訴人應向全地公司請求返還不當得利。
三、證據：
(一)援用於原審提出之八十九年度上字第六七六號民事判決。(二)於本院提出協議書、本院八十九年度上字第四六四號民事判決等影本、變更登記 表。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人執原審八十八年度訴字第五五○號兩造請求給付長庚醫院連外道路工程之 工程款事件之判決，及鈞院八十九年度上字第四六四號判決，聲請原審以八十九 年度民執字第二八○七○號強制執行被上訴人之財產一百三十七萬六千六百三十 二元。惟上訴人與全地公司間簽訂協議書，而有合作關係，鈞院八十九年上字第 四六四號判決認定未曾終止或解除，經全地公司將其依該協議書對上訴人取得之 債權一百三十七萬六千六百三十二元讓與被上訴人，被上訴人爰依民法第三百三 十四條第一項前段規定，與上開執行債權抵銷，並依強制執行法第十四條第一項 規定，訴請撤銷系爭強制執行程序。
(二)被上訴人承攬上開工程，其中加勁擋土牆等部份工程轉包予上訴人，按工期撥工 程款至上訴人帳戶。然上訴人實際上無施作能力，遂與全地公司訂定協議書，由 全地公司施工，上訴人將上開帳戶之存摺、印鑑交與全地公司，全地公司得隨時 提領，不需上訴人同意。詎上訴人於八十七年九月底擅自辦理印鑑遺失變更，並 領走被上訴人於同年九月二十五日撥入同年月二十日前之工程款，全地公司乃停 工，致工程嚴重落後，影響被上訴人履行對長庚醫院之契約。被上訴人多次催請 上訴人復工，同年十月二十三日再發函催告其於三日內進場施作，否則解除契約
，上訴人置之不理，被上訴人乃於同年十月二十八日以（八七）宏泰字第八七一 ○二八○二號函為解約之意思表示，另委託全地公司進場施作，直接給付工程予 該公司。
(三)被上訴人自八十七年九月二十一日起至十月二十七日止委請全地公司繼續施工， 而給付其工程款九十五萬五千零八十一元（即鈞院八十九年度上字第四六四號判 決再給付之金額），而受有損害，得與系爭執行債權抵銷。(四)給付種類相同，並均屆清償期者，即得以意思表示主張抵銷，不以起訴獲得確定 判決為必要。又最高法院二十二年上字第一一一二號判例要旨：「抵銷不以雙方 之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦 非必俟判決確定後始得抵銷。」
(五)鈞院八十九年度上字第六七六號判決係有關上訴人與全地公司間就西濱快速道路 工程糾紛，與本件無涉。
(六)按「確定判決效力所及之他人、訴訟代理人、參加人、輔佐人及已脫離訴訟之當 事人，均得為證人。．．惟上述證人之證言可否採信，則為自由心證之問題」（ 楊建華先生著，八十六年十月印行，民事訴訟法要論第二五六頁）。又最高法院 五十三年度台上字第二六七三號判例要旨：「證人為不可代替之證據方法，如果 確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚 或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」。則原審本其取捨證據之職權，依自 由心證認證人陳世穎之證言為可採，於法並無不合。(七)縱上訴人與全地公司為合夥關係，依最高法院七十五年度台上字第三七九號裁判 要旨：「合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，此觀同 法第六百七十六條及第六百八十四條但書之規定自明，故合夥之利益，倘業經確 定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產之範圍。」。依 證人陳世穎證稱：「全地與被告的合約是由全地施作，有利潤再為分配，但是全 地工程到八十七年十月底，尚有虧損一百二十九萬八千三百三十一元。被告（即 上訴人）所領的工程款，應先交給全地用來補平本件工程的虧損，所以被告應將 一百三十七萬六千六百三十二元給付給全地公司。全地再將債權讓與原告。」等 語，且上開協議書約定「甲方（全地公司）負責資金調度與業主計價請款及工程 管理，乙方（上訴人）則負責與業主業務協調。」，資金調度等權利屬全地公司 ，工程款即歸全地公司所有，上訴人只取得出名借牌之報酬。(八)被上訴人雖給付工程款予全地公司，但非以代上訴人給付之意思而為給付，被上 訴人應給付全地公司工程款之義務，不因被上訴人給付全地公司而免除，故全地 公司對上訴人仍有一百三十七萬六千六百三十二元之工程款債權。三、證據：
(一)援用於原審提出之債權讓與契約書、協議書、和解書、支票、被上訴人（八七） 宏泰字第八七一０二三０一號函、第八七一０二八０二號函、筆錄、本院八十九 年度上字第四六四號民事判決等影本。並聲請調原審八十八年度訴字第五五０號 民事卷宗，及聲明證人陳世穎。
(二)於本院提出變更登記表。
丙、本院依職權調閱原審八十九年度民執字第二八○七○號強制執行卷宗、台灣板橋
地方法院八十八年度易字第四三八二號刑事卷宗。 理 由
一、被上訴人起訴主張：原法院八十八年度訴字第五五○號、本院八十九年度上字第 四六四號確定判決，命被上訴人應給付上訴人一百三十七萬六千六百三十二元， 及自八十八年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴 人據以聲請原法院以八十九年度民執字第二八○七○號強制執行事件實施強制執 行程序，惟全地公司將其基於與上訴人間之合作契約，對上訴人所取得一百三十 七萬六千六百三十二元之債權轉讓被上訴人，經被上訴人與上開執行債權抵銷， 為此依強制執行法第十四條第一項規定，求為撤銷強制執行程序之判決。上訴人 則以：原法院八十九年度上字第六七六號判決確定全地公司對上訴人無工程款債 權，被上訴人無從受讓並與執行債權抵銷，且於全地公司就其主張債權取得執行 名義前，被上訴人不得於本件主張該債權存在，況全地公司已向被上訴人領取工 程款，其再請求上訴人給付工程款，係雙重得利等語，資為抗辯。二、查原法院八十八年度訴字第五五○號、本院八十九年度上字第四六四號確定判決 ，命被上訴人應給付上訴人一百三十七萬六千六百三十二元，及自八十八年十一 月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人據以於八十九年 十二月二十二日聲請原法院以八十九年度民執字第二八○七○號強制執行事件實 施強制執程序之事實，業據被上訴人於原審提出本院八十九年度上字第四六四號 民事判決為證，並經本院調閱該民事卷宗及強制執行卷宗查核屬實，復為上訴人 所不爭執，堪信為真正。又細繹上開判決，上訴人乃次承攬被上訴人向長庚大學 承攬之「長庚醫學院連外道路」工程中之加勁擋土牆及排水部分工程，先經八十 八年度訴字第五五○號判決被上訴人應給付上訴人工程保留款四十二萬一千五百 五十一元，再經八十九年度上字第四六四號判決認為兩造間之承攬契約於八十七 年十月二十八日終止，惟自八十七年九月二十日起至終止時止，上訴人已委由全 地公司施作部分工作，故命被上訴人應再給付該部分承攬報酬九十五萬五千零八 十一元予上訴人。
三、被上訴人主張：上訴人與全地公司於八十六年九月六日簽立協議書，約定以上訴 人名義與被上訴人簽定長庚醫學院連外道路加勁擋土牆、排水工程、沉砂池及中 級排水箱工程，全地公司負責資金調度、與被上訴人計價請款及工程管理，上訴 人負責與被上訴人之業務協調，雙方因此工程所得利潤之比例分配擇日再議之事 實，業據被上訴人於原審提出協議書為證。另證人陳世穎證稱：上訴人無施工人 員，與全地公司合作，上訴人承攬，全地公司任保證廠商，負責出資及雇工施作 ，由全地公司以上訴人名義向業主請款，業主簽發以上訴人為受款人之支票，全 地公司使用所保管上訴人及其代表人劉永良之印鑑，以上訴人為本合作案而開立 之帳戶提示，詎上訴人之代表人劉永良變更印鑑，領走八十七年九月份之工程款 五十二萬六千一百三十七元，並撕毀存摺，經全地公司控告其背信，劉永良於八 十九年五月十六日與全地公司和解，賠償二十六萬元等語，核與被上訴人於原審 提出之和解書相符，並經本院調閱台灣板橋地方法院八十八年度易字第四三八二 號刑事卷宗查核在案，堪信為真正。上訴人空言指摘陳世穎之證言不實，應不足 採。是全地公司基於與上訴人間之合作契約關係，有權以上訴人名義向被上訴人
行使承攬報酬給付請求權，並經由上訴人名義之帳戶提領報酬，上訴人則不得直 接向被上訴人請領報酬，否則違反合作契約所定不作為義務，全地公司即得向上 訴人主張與該部分承攬報酬同額之債務不履行損害賠償債權。從而上訴人妨害全 地公司使用帳戶，且未證明已經全地公司同意，即逕行向被上訴人訴請給付上開 承攬報酬一百三十七萬六千六百三十二元及其利息，並循強制執行程序求償，致 全地公司無法再以上訴人名義向被上訴人請求，上訴人顯然違反合作契約，全地 公司對上訴人即取得同額之債務不履行損害賠償債權。四、被上訴人雖自認已給付該部分工作之報酬予全地公司。然查，八十九年度上字第 四六四號判決理由載明：「被上訴人與全地公司雖於同年十月十五日就系爭工程 另行訂約．．全地公司為自己之意思而施作」，顯見全地公司領取該部分款項， 不影響全地公司就上開合作契約，對上訴人得主張之權利。是上訴人抗辯全地公 司不得再執合作契約請求其給付賠償上開損害，應不足採。五、被上訴人主張：全地公司將其依上開協議對上訴人取得之債權一百三十七萬六千 六百三十二元讓與被上訴人，爰以該受讓之債權與系爭執行債權抵銷等語，業據 其於原審提出債權讓與契約書為證，並經證人陳世穎證述屬實，復合於民法第三 百三十四條第一項前段規定，系爭執行債權自因抵銷而消滅。上訴人雖抗辯：全 地公司就其主張之債權，未取得判決確定或其他執行名義，本院不得認定債權存 在與否云云，惟按「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間 ，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」，最高法院二十 二年上字第一一一二號判例可資參照，上開抗辯委無足取。六、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債權人得於強制執 行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義，其為 異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十 四條第一項定有明文。查上訴人雖因裁判取得系爭強制執行事件之執行債權，惟 於該裁判之言詞辯論終結後，該債權因抵銷而消滅，被上訴人依上開規定提起債 務人異議之訴，請求撤銷本院八十九年度民執字第二八○七○號強制執行程序， 自非無據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決結果無影響，毋庸 逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日 民事第二庭 審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 魏 麗 娟
法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
書記官 吳 美 貞
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