臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四八四號
上 訴 人 地球村語文資訊有限公司
法定代理人 陳中義
法定代理人 Goh Th
右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日臺灣士林
地方法院八十八年度重訴字第四八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)如受不利之判決，請准上訴人提供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：(一)上訴人係於西元一九九七年十一月六、七日向香港朗文出版亞洲公司（Longman Asia Limited）訂購書籍、卡帶，然提起本件訴訟者為艾迪生．維斯理．朗文 出版社中國有限公司（Addison Wesley Longman China Limited），後艾迪生． 維斯理．朗文出版社中國有限公司被培生教育出版中國有限公司收購合併，後又 更名為培生教育出版北亞洲有限公司。查，我國公司合併分為吸收合併及創設合 併，而本件被上訴人係購併「西門」、「舒斯特」及「艾迪生．維斯理．朗文」 三家公司所組成，故原與上訴人締約之香港朗文出版亞洲公司之人格已不存在， 兩造間無買賣契約關係存在。
(二)上訴人於八十六年十一月初向香港朗文出版亞洲公司訂購Go GO Love English等 系列書籍，因給付有嚴重瑕疵，上訴人已於八十七年九月十六日解除契約，後為 免被上訴人損失，故於八十七年十月一日先後簽立二份協議書，而第二份協議書 係第一份協議書之補充協議，亦即若未履行第二份協議書之內容，自無法達成第 一份協議書之目的，而本件出賣人未依約履行第二份協議之內容，上訴人自得依 民法第二百五十五條規定，不定相當期限催告而逕行解除契約。原審未察率爾認 上訴人解除契約為不合法，自為非當。
(三)協議書第四項訂有「前三項經雙方確定無誤後，始依下列日期給付所列金額」之 約定，兩造之真意乃被上訴人應履行銷售書籍第一冊並交付銷售貨款，上訴人始 有給付價金之義務，而非就被上訴人實際交貨數量及價金之確認。參、證據：援用原審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：(一)被上訴人公司名稱變更是否涉及公司法人格變更，應依被上訴人設立之準據法決 定之。查，被上訴人乃係依香港法律設立，經原審法院向香港特別行政區公司註
冊處函查結果，證明被上訴人僅係更名並無變更法人格，則本件並無當事人不適 格之問題。
(二)系爭書籍雖有部分瑕疵，惟該等瑕疵均得補正，且事實上亦已補正且為上訴人所 接受，此由兩造於八十七年七月十四日達成上訴人於一週內付清貨款港幣二百五 十九萬九千零五十四點二八元之協議可證，是上訴人主張其已於八十七年九月十 六日解除契約云云，顯然於法無據。又修正後之民法第三百六十五條第一項規定 解除權或請求權於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅 ，本件上訴人於八十七年一月二十七日前即已向被上訴人抱怨所交付之書籍有問 題，卻遲至同年九月始通知解約，其解除權行使已罹於時效，其解除契約之通知 亦屬無效。上訴人既未合法解除契約，自有給付貨款之義務。(三)因上訴人遲未給付貨款故兩造再於八十七年十月一日協商，被上訴人為表誠意遂 同意協助上訴人出售系爭書籍，並將銷售所得金額給付予上訴人，並訂立協議書 。系爭協議書第四項僅規定「確定無誤後」而非「履行後」，至第三項係確認和 解之效果，無關被上訴人之履行義務；第二項係規定被上訴人應「幫忙推銷」、 「盡力推銷」之義務，而非「銷售」之義務，況若被上訴人應負銷售之責，則為 何兩造於締約時不直接將被上訴人應銷售之部分貨品及金額由清單中扣除即可？ 上訴人之主張顯非合理。
(四)對上訴人主張之答辯：
１、被上訴人並無先給付義務，縱如上訴人所稱被上訴人有先給付義務，然上訴人之 第一期給付義務亦已於八十七年十一月三十日屆至，被上訴人自得主張抵銷。２、上訴人主張系爭協議書有未於一定時期履約不能達其契約目的之性質云云，惟按 民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約目的 者，係就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約 目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊，又所謂依當事人之意思表示，非於一定 時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意， 並對此期間之重要有所認識（參見最高法院六十四年台再字第一七七號判例意旨 ），而本件兩造間所訂之協議書性質，自客觀上觀察，並無非依一定時期為給付 不能達其契約目的之情形，自無民法第二百五十五條適用之餘地，退步言，縱認 系爭協議書業經上訴人有效解除，然兩造原來之買賣契約仍未解除，則上訴人仍 應依協議書約定之金額給付價款。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提被上訴人更改名稱註冊證明為證。 理 由
一、按訴之同一與否，係以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，於訴訟 進行中三者有一變更，即為訴之變更，觀諸最高法院二十六年渝上字第三八六號 判例自明。經查：本件被上訴人起訴時係以「艾迪生‧維斯理‧朗文出版社中國 有限公司」名稱列名，有起訴狀在卷為憑，嗣後以更名為由，改為「培生教育出 版中國有限公司」，法定代理人則仍列Goh Thian Cheok，經原審法院囑託我國 駐香港事務局，向香港特別行政區政府公司註冊處函查，據覆香港有限公司更改 公司名稱必需經公司召開成員會議，通過特別議決，或全體成員簽署書面議決向 香港公司註冊處申辦更改公司名稱登記，依據香港公司條例更改公司名稱無需任
何理由，而「艾迪生‧維斯理‧朗文出版社中國有限公司」確於八十八年二月二 十四日通過特別議決向香港公司註冊處登記更改公司名稱為「培生教育出版中國 有限公司」，有香港事務局八十九年四月七日港經發字第二五六號函一份在卷為 憑 (見原審卷第七五頁），故其名稱雖有不同，然既僅係更名，實質上訴訟進行 之主體同一性未變更，自不涉及訴之變更，嗣上訴本院後，「培生教育出版中國 有限公司」又於八十九年十月十一日更名為「培生教育出版北亞洲有限公司」， 有被上訴人所提出之公司更改名稱註冊証書影本一紙在卷 (見本院卷第六四、六 五頁) ，依前開說明應認其僅屬更名，訴訟進行之主體未變，不涉及訴之變更， 合先敘明。
二、按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第 三項定有明文，具當事人能力之非法人團體必須有一定之名稱及事務所或營業所 ，並有一定目的及獨立之財產，而設有代表人或管理人者始足當之（最高法院六 十四年臺上字第二四六一號判例參照）。經查：被上訴人公司雖未於我國為法人 之登記，然其既於香港為公司之登記，足認其有營業所、一定目的及獨立之財產 ，並設有代表人，應屬民事訴訟法第四十條第三項之非法人團體，自有當事人能 力。又被上訴人主張上訴人應向其給付買賣價金，當事人即屬適格，並無上訴人 所辯無當事人能力、當事人不適格之情事。
三、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年十一月初向被上訴人訂購GO GO LOVE ENGLISH及 (NEW)WELLCOME TO ENGLISH等系列書籍 (下稱系爭書籍)，被上訴人 依約交付系爭書籍後，上訴人以數量有誤及包裝有瑕疵為由而遲未給付價款，嗣 兩造於八十七年十月一日達成協議，上訴人應於被上訴人提出系爭書籍之交貨數 量明細表及發票後，依協議書第四條約定按期給付價款。被上訴人已依約提出系 爭書籍交貨量明細表及發票後，上訴人卻未履行其按期給付價款之義務，總計為 港幣二百五十九萬九千零五十四元二角八分，扣除被上訴人應給付上訴人系爭書 籍第一冊庫存書之銷售金額港幣二十四萬零六百三十元，上訴人尚應給付被上訴 人二百三十五萬八千四百二十四元二角八分，經被上訴人一再催討，均未獲置理 ，爰依協議書請求命上訴人給付上開金額及遲延利息之判決。四、上訴人則以：其向被上訴人所訂購之系爭書籍，不僅遲延交貨，且違反約定未以 美式英語編印，數量短少不符，復未按規定分類、包裝，經於八十七年九月十六 日解除契約，並請被上訴人將書籍收回，嗣八十七年十月一日兩造協議，由被上 訴人銷售系爭書籍，並應於一週內將餘貨出清，並於交貨當日給付上訴人票期四 個月內之金額支票，被上訴人嗣於八十七年十月二日及同年月七日派員至上訴人 公司簽收貨品，然其並未依約給付銷售貨款新台幣一百零六萬四千五百八十五元 之支票予上訴人，是被上訴人顯已違約，其既未於一定時期給付，爰依民法第二 百五十五條規定逕行解除該協議，上訴人自無履行之義務；且依該協議，被上訴 人既有先給付之義務，其迄未給付，上訴人自得拒絕自己之給付等語，資為抗辯 。
五、按民事事件，涉及香港者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例第 三十八條規定甚明。又按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事 人意思定其應適用之法律，當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同
者依行為地法，涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項定有明文。經查：兩 造所訂之協議書係於本國簽訂，為兩造所不爭執，則依前開說明，就該協議書所 生爭執之準據法應為中華民國法律。
六、被上訴人主張兩造於八十六年十一月間簽訂買賣契約，購買系爭書籍，上訴人以 出貨數量有誤及包裝上有瑕疵為由而遲未給付價款，嗣兩造於八十七年十月一日 就買賣價金之給付達成協議，上訴人迄未付款之事實，業據其提出協議書影本一 份在卷 (見原審卷第十一頁)，且為上訴人所不爭 (見原審卷第二二頁反面)，自 堪信為真。
七、至被上訴人主張已依據協議書之約定交付實際交貨數量表及正確金額之發票，上 訴人應依協議書按期給付價金等語，則遭上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查 ：
(一)兩造前就系爭書籍原於八十六年十一月間訂有買賣契約，因上訴人認所交付之書 籍有瑕疵，於八十七年九月十六日委請律師發函通知被上訴人解除契約，此固有 被上訴人不爭執之律師函及回執在卷可憑 (見原審卷第一一七、一一八頁、第九 八頁反面) ，惟按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或減少價金者，其解除權或 請求權於買受人依民法第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，修 正前民法第三百六十五條第一項定有明文，上訴人既主張被上訴人於八十七年一 月二十七日即以傳真函承認瑕疵，並提出信函影本一紙在卷佐証 (見原審卷第一 一二頁) ，足証上訴人必係在八十七年一月二十七日之前已為瑕疵之通知，則其 竟遲至八十七年九月十六日始發函解除契約，顯已逾前開六個月之除斥期間，故 被上訴人主張其解除契約不合法 (見原審卷第五八頁)，應堪採信。再觀之兩造 日後於八十七年十月一日達成協議，約定由被上訴人將系爭書籍之實際交貨量明 細表及正確金額交付與上訴人，並協助其銷售系爭書籍、作業本及卡帶等物，上 訴人則須按期給付價款，亦可反証兩造間系爭買賣契約並未解除，否則被上訴人 何須再提供實際交貨數量表及正確金額之發票，何須替上訴人銷售系爭書籍? 上訴人又何須給付價款? 此部分上訴人辯稱兩造間之買賣契約已解除不存在，應 不足探。
(二)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥契約之文字，但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 (參見 最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨) ，依前所述，兩造間之買賣契約既 仍存在，嗣兩造於八十七年十月一日再就前開買賣事宜另訂協議 (見本院卷第 六七、六八頁) ，足認該協議係就前開買賣，雙方所為之和解，而上開二份協議 書係同日所訂，第二份協議書 (見本院卷第六八頁)復係針對第一份協議書 (見 本院卷第六七頁)第二條所約定被上訴人有協助銷售系爭書籍 (第一冊至第六冊) ，進一步約定被上訴人應於一九九八年十月一日起一週內協助上訴人將系爭書籍 第一冊出清，並於交貨當日給付上訴人四個月內之支票，故依其文義，顯然第二 份協議書係第一份協議書第二條之補充約定，惟因系爭書籍共有六冊，兩造僅就 第一冊之書籍約定銷售完畢及交付銷售金額之履行時間，就其他部分之書籍，並 未約定，且上訴人亦自認其餘書籍並未交付與被上訴人在卷 (見原審卷第五二、 五三頁) ，顯然系爭第二份協議書僅係針對第一冊之書籍之銷售時間所為之約定
，而非就全部之書籍銷售時間加以約定，而第一份協議書復未就被上訴人協助銷 售書籍訂有履行期限，故上訴人辯稱兩份協議書具有不可分之關係，被上訴人就 全部之書籍均應於雙方訂立協議書起一週內即八十七年十月八日起將系出清，並 給付貨款支票云云，顯屬無據而不足採。
(三)至於上訴人辯稱被上訴人既未依協議約定，立即給付銷售書款之支票，顯已違約 ，其未於一定時期給付，爰依民法第二百五十五條之規定逕行解除該協議，自無 履行之義務云云 (見原審卷第三八頁)，惟按，依契約之性質或當事人之意思表 示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期 給付者，他方當事人得不定相當期限催告其履行，而逕行解除契約，觀諸民法第 二百五十五條規定甚明。該條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其 契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付 不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊；又所謂依當事人之意思表 示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行 期間之合意，並對此期間之重要即契約目的之所在有所認識（最高法院六十四年 度臺再字第一七七號判例參照）。查，依據兩造所訂第一份協議書第一條，被上 訴人將會把系爭書籍之實際交貨量明細表及正確金額發票於一九九八年十月底( 即八十七年十月底) 前正式發文給上訴人，然事實上被上訴人係遲至同年十一月 初始交付與上訴人之事實，已據其自認在卷 (見原審卷第九十八頁反面)；次查 ，被上訴人已於八十七年十月二日及同年七日派遣訴外人林和德至上訴人公司收 取第一冊書籍，此有被上訴人不爭執之貨品簽收單影本二紙在卷可憑 (見原審卷 第三四、三五頁) ，則依第二份協議，被上訴人至遲應於八十七年十月七日交付 四個月之期票，惟被上訴人已自認迄今仍未依上開協議交付貨款 (見原審卷第九 十七頁反面) ，而該售書之款項為港幣二十四萬零六百三十元，亦為上訴人所不 爭 (見原審卷第九七頁反面)，並有上訴人所提出之催告函影本在卷可稽 (見原 審卷第四七頁) ，則上訴人主張被上訴人有遲延給付之違約情事，即屬可採。惟 觀諸兩造所訂協議之性質，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形， 兩造間亦無非於一定時期為給付不能達其契約目的之意思，依前所述，上訴人仍 應先定相當期限催告被上訴人履行，被上訴人仍不為履行時，其始得解除前開協 議，查上訴人於八十七年十月二十七日催告被上訴人履行付款義務，固有被上訴 人未加爭執之催告函在卷可稽 (見原審卷第四七頁)，被上訴人雖未依限給付， 但其已在上訴人主張解除系爭協議 (上訴人係於原審審理時始主張解除系爭協議 -見原審卷第三十八頁)前之八十八年四月二日以催告函中主張抵銷，此已據上訴 人自認在卷，並有信函影本一紙可稽 (見原審卷第五八、五九、五二頁)，則兩 造間債之關係即溯及於最初得為抵銷時消滅，自難認其仍有給付遲延之違約情事 ，故上訴人主張解除協議，自非合法。
(四)至上訴人另辯稱依據第一份協議書第四條之約定，被上訴人有先履行前開三條約 定之義務，其迄未給付，自得拒絕自己之給付云云，惟觀之兩造所訂之上開協議 第四項固訂有：「前三項經雙方確定無誤後，始依下列日期給付所列金額」之約 款，而經核閱該協議書第一項亦約定『．．．實際交貨量明細表及正確金額發票 於一九九八年十月底前正式發文給地球村語文資訊有限公司，經雙方確定無誤下
，同意給付下列 (三)之款項後，始給付款。』，兩者用語相同，以及就第二項 僅係規定被上訴人幫忙推銷，而非銷售義務，第三項係確認和解後之效果，無關 被上訴人履行義務，參以兩造間係為解決買賣契約所生之書籍數量短少、內容不 符等之瑕疵糾紛而訂立系爭協議，是被上訴人實際交貨數量及正確之買賣價金自 有待上訴人確認，上訴人始得依確認後之買賣價金付款，故上開協議第四項所訂 「前三項經雙方確定無誤後」之字樣，當事人間訂約時之真意當指就被上訴人實 際交貨數量及正確買賣價金之確認，應非指前項約定之履行，否則即與第一條之 約定相予盾，被上訴人既已於八十七年十一月初將系爭書籍實際交貨量明細表及 正確金額之發票交予上訴人，並為上訴人確認無誤 (見原審卷第九八頁反面)， 上訴人於本件訴訟中亦自認該項價金無誤，則上訴人即應依上開協議第一項所示 ，依第四條所訂之日期給付款項，上訴人所辯被上訴人應履行銷售上開書籍第一 冊並交付銷售貨款後，其始有給付約定價金之義務云云，與兩造所訂契約不符， 不足採信。又縱認被上訴人有先為給付銷售上開書籍第一冊之義務，然其既已在 請款時主張抵銷，應認系爭債務已因抵銷而消滅，上訴人仍執此拒付價金，自屬 無據。
八、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互相抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條前段、第三百三十 五條第一項分別定有明文。再按對於一人負擔數宗債務，而其給付種類相同者， 如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵 充之債務；清償人不為抵充之指定者，債務均已屆清償期者，以債務之擔保最少 者儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等 者，以先到期之債務，儘先抵充，觀諸民法第三百二十一條、第三百二十二條第 二款規定甚明，且於抵銷準用之，亦為民法第三百四十二條所明定。上訴人依前 開協議第四項，按期給付價款總計為港幣二百五十九萬九千零五十四元二角八分 ，上訴人就該協議所為之解除不合法，又被上訴人另對上訴人負有港幣二十四萬 零六百三十元之債務前皆認定，並經上訴人自認被上訴人已於八十八年四月二日 主張就該債務，與其對上訴人所有之上開債權主張抵銷 (見原審卷第五八頁)， 被上訴人尚得請求上訴人給付港幣二百三十五萬八千四百二十四元二角八分。從 而，被上訴人訴請上訴人給付港幣二百三十五萬八千四百二十四元二角八分，及 自附表一所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬 有據，應予准許。至於利息部分之請求，因被上訴人仍以總數二百五十九萬九千 零五十四元二角八分計算，且未指定與其何筆債權為抵銷，於法尚有未合，爰依 前開說明，應以八十七年十一月三十日最先到期之港幣七十萬元債權為抵銷，且 溯及於最初得抵銷時即八十七年十一月三十日按抵銷數額而消滅，是被上訴人就 附表編號一之金額逾港幣四十五萬九千三百七十元部分，仍請求上訴人給付法定 遲延利息，洵屬無據。
九、綜上，被上訴人依據協議書請求上訴人給付港幣二百三十五萬八千四百二十四元 二角八分，及自附表一所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法
並無不合，上訴人上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 。
十、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之証據，經審酌後，於判 決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日 民事第四庭
~B1 審判長法官
~B2 法官
~B3 法官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日~B 書記官 應瑞霞
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