臺灣高等法院民事判決 七十七年度重上字第二九號
上 訴 人 大協進營造廠股份有限公司
法定代理人 吳文福
上 訴 人 誌興營造廠股份有限公司
法定代理人 張敏雄
訴訟代理人 劉合琛
楊桂金
上 訴 人 賴翰霆即大蘭陽砂石行
被上 訴人 交通部臺灣鐵路營理局
法定代理人 黃德治
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國七十六年十月二十二日臺灣臺北地方
法院七十六年度重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人賴翰霆即大蘭陽砂石行未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
貳、其餘上訴人部分：
一、聲明：
（一）如主文所示。
（二）如受不利判決，誌興營造廠股份有限公司（以下稱誌興公司）願以現金或同額 臺北銀行敦化分行之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）依本院七十七年度重訴字第四號民事判決及確定證明書所示，該確定判決之既 判力存在於被上訴人與賴翰霆間，證明雙方有契約存在，姑不論該契約是債務 移轉或其他關係，被上訴人再於本件提出請求，已違反一事不再理原則。（二）查宜蘭線L51＋200~L51＋580間路基及橋涵部分明挖隧道工程（下稱系爭工程) 完工通車迄今，並未發生被上訴人所指之任何瑕疵損害，而被上訴人亦未通知 上訴人誌興公司有任何瑕疵損害或請求其補正損害，且更未聞被上訴人有施作 任何瑕疵補強或加固工程之事實。被上訴人應提出相關修補單據，證明損害確 實存在，否則被上訴人之請求即無理由。至於被上訴人據其計算之工程加固費 用主張受有新臺幣（下同）一千二百零六萬四千零二十四元七角七分元之損害 云云，僅係被上訴人片面之預估、概算主張，非屬證據，顯不可採。（三）本件工程總價原為一千五百六十八萬五千元整，因變更設計後之總價為三千七 百零一萬九千元八角，而被上訴人所主張之補強加固費用即高達一千二百零六 萬餘元，已佔變更設計後工程總價之三分之一，縱認被上訴人得請求伊賠償上
開金額，其所請求之金額亦屬過高，況亦未證明所列金額皆屬瑕疵修補之必要 費用。
（四）依宜蘭線L51明挖隧道施工專案報告第五、六點可知，系爭工程之設計不良為 山坡全面滑動之主要原因，及颱風豪雨之不可抗力，前者為可歸責於被上訴人 之設計不當所致，後者則屬不可歸責於兩造之原因。故系爭工程縱有瑕疵損害 發生，亦屬不可歸責於誌興公司之事由所致，自無庸負損害賠償責任，基於保 證債務從屬性，上訴人大協進營造廠股份有限公司（以下稱大協進公司），亦 無庸負連帶賠償責任。況縱使瑕疵確實存在，然此瑕疵損害係因被上訴人之履 行輔助人（即宜蘭鐵路擴建工程處《以下稱宜擴處》所屬相關公務人員）為求 如期完工配合雙軌通車，而指示誌興公司以水泥漿堵塞坡面新產生之裂隙及將 裸露坡面全部舖設塑膠布等應急處理措施，俾使該明挖隧道，得儘快趕辦完成 。故若被上訴人主張本件有偷工減料之瑕疵損害為有理由，則被上訴人亦有與 有過失之情事，應可免除或減輕伊之賠償責任。（五）誌興公司對系爭工程所採全斷面明挖施工法，係遷就當時該工程現埸地質、環 境及氣候狀況非採取不可之施工方法，且採「全明挖法」施工費用已較「上半 明挖法」多出七十萬元，並經宜擴處嗣後同意，其並無偷工減料，而系爭工程 宜擴處施工所主任林祿勝，亦因上開理由而被判無罪確定。（六）再由本院七十七年度重訴字第四號民事判決可知，系爭工程承攬契約已由賴翰 霆承擔誌興公司之承攬人債務，依民法第三百條之規定，該系爭工程承攬契約 已移轉於被上訴人與賴翰霆間，實與誌興公司無涉，基於保證債務從屬性，大 協進公司亦無保證債務可言。
（七）系爭工程驗收合格後於七十五年一月九日正式通車，倘有任何瑕疵，被上訴人 亦應得於驗收之時即可發現。惟被上訴人卻遲於七十六年六月十九日提起本件 訴訟，請求伊賠償工程修復加固費用，依民法第五百十四條規定，被上訴人之 本件請求顯已罹於一年之消滅時效而不得再為行使。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：鐵路局宜蘭線L51明挖隧道施工專案報 告一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）因執行本件施工之相關官員及賴翰霆均涉刑事案件，系爭工程並未再進行補強 或加固工程，惟誌興公司未依當初約定之上半明挖工法施作，確實有違約及存 有工程瑕疵，而於變更工法時亦未經伊同意，已造成伊之損害，與嗣後修補工 程無關。
（二）本件變更設計部分之工程是由甲○○以誌興公司名義投標，工程契約係誌興公 司與伊簽訂，由賴翰霆為負責人之立固公司提供鋼筋等原料並由賴翰霆即大蘭 陽砂石行及大協進公司為系爭工程之連帶保證人，嗣因誌興公司發生問題，始 由賴翰霆完成系爭工程。伊於七十七年度重訴字第四號確定民事判決案內訴請 賴翰霆等賠償與本件相同之金額係基於賴翰霆之侵權行為所請求，惟其已無家 產可供執行，故未對其聲請強制執行，而本件是訴請以賴翰霆獨資經營之大蘭
陽砂石行為連帶保證人之部分。
（三）本件時效期間並不適用民法第五百十四條規定之短期時效期間。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：交通部函文、被上訴人函文、被上訴人 工務處宜蘭工務段函文各一份為證，並聲請訊問證人余春琳。丙、本院依職權調閱被上訴人七七．六．七鐵工程字第一四九二六號、七六．一○． 一七鐵工程字第二七九九二號及七七．○七．一一交二字第二七八一三號函暨附 件、臺灣宜蘭地方法院檢察署七十五年度偵字第一○七八、一四六四號貪污案件 、本院七十七年度重訴字第四號民事事件歷審卷宗。 理 由
甲、程序方面：
一、查大協進公司之法定代理人於八十二年七月一日變更為鍾鴻銘、八十七年三月十 三日再變更為林宏洲、嗣八十九年十一月十五日變更為張英暉、九十一年四月間 再改由吳文福擔任；誌興公司之法定代理人於八十年三月變更為邱文彬、同年十 二月二十四日再改由張敏雄擔任；而被上訴人之法定代理人則於七十六年九月一 日變更為張壽岑、八十年七月十六日變更為陳世芳、八十五年一月二十七日再變 更為陳德沛、另於八十九年十一月一日起改由黃德治擔任，均有各該公司變更登 記文件暨人事派令附卷可稽，是大協進公司、誌興公司及被上訴人分別具狀聲明 由現任法定代理人吳文福、張敏雄、黃德治承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為 共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於 被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最 高法院三十三年度上字第四八一○號判例意旨參照）。本件被上訴人於原審本於 連帶保證契約及債務不履行損害賠償之法律關係，請求大協進公司、誌興公司、 甲○○即大蘭陽砂石行與原審共同被告今大營造有限公司（以下稱今大公司）、 廖永福即信計商行連帶給付一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，經原審判 決大協進公司、誌興公司、甲○○即大蘭陽砂石行應連帶給付上開金額，而駁回 被上訴人對今大公司及廖永福即信計商行之訴。嗣大協進公司、誌興公司提起上 訴並抗辯：系爭工程實未發生被上訴人所指之瑕疵損害，被上訴人自行計算之加 固費用，不得作為損害之證明，且本件縱有損害發生，被上訴人亦屬與有過失等 語，核屬非基於個人關係之抗辯，並經本院認有理由（詳後述），則其訴訟標的 對未提起上訴之賴翰霆即大蘭陽砂石行即屬必須合一確定，大協進公司、誌興公 司上訴之效力應及於賴翰霆即大蘭陽砂石行，爰併列為上訴人。三、本件上訴人賴翰霆即大蘭陽砂石行未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三 百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。四、按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決，不 得再重行起訴。其所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的，而為訴之同 一聲明。若此三者有一不同，即不得謂為同一事件。又訴訟標的於確定之終局判 決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，固為民 事訴訟法第四百條第一項所明定，惟該條所禁止之更行起訴，即指前開同一事件
而言。本件被上訴人前於本院刑事庭提起附帶民事訴訟，主張：被告甲○○承包 本工程偷工減料造成嚴重損害，經計算工程加固費用為一千二百零六萬四千零二 十四元七角七分等情，依侵權行為法律關係請求甲○○賠償該金額，嗣經本院刑 事庭裁定移送民事庭後，以本院七十七年度重訴字第四號判決被上訴人勝訴確定 ，有該案卷宗可稽。是被上訴人於該事件對甲○○請求之訴訟標的為侵權行為損 害賠償請求權，與本件被上訴人主張甲○○即大蘭陽砂石行為系爭工程承攬人誌 興公司之連帶保證人，應依連帶保證契約與誌興公司連帶賠償因工程瑕疵造成之 損害一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，二者之訴訟標的顯有不同，被上 訴人對甲○○即大蘭陽砂石行提起本訴並無違反一事不再理原則，合先敘明。乙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：誌興公司於七十二年十月二十四日與伊簽訂工程契約，承攬伊系 爭工程，嗣於七十三年十二月六日簽立變更設計工程簽認單，並邀同大協進公司 及賴翰霆即大蘭陽砂石行為變更設計部分工程之連帶保證人。因誌興公司就變更 設計部分未依約以「上半明挖」法施工，而以未經伊同意費用較低之「全明挖」 法施工，致工程發生重大瑕疵，經伊計算修補加固費用需一千二百零六萬四千零 廿四元七角七分，伊請求彼等修補卻未獲置理等情，依民法第四百九十五條第一 項規定，求為命上訴人連帶賠償加固費用一千二百零六萬四千零二十四元七角七 分之判決（被上訴人對原審共同被告今大營造有限公司、廖永福即信計商行之請 求，業經原審判決敗訴確定）。
二、上訴人則以：系爭工程自完工通車至今並無被上訴人所稱之瑕疵或發生損害之情 事，被上訴人主張工程加固費用一千二百零六萬四千零二十四元七角七分元為其 自行計算之損害，尚非客觀，況被上訴人迄今並未支出費用修補，其主張有該損 害存在，自非可採。而本件縱有瑕疵存在，係因被上訴人所屬官員指示應急處理 之措施失當所致，被上訴人自與有過失。系爭工程採全明挖工法，係遷就當時該 工程現埸地質、環境及氣候狀況不得不然之工法，並無偷工減料，即便有何瑕疵 損害，被上訴人遲於七十六年六月十九日提起訴訟，已罹於一年之消滅時效。又 依本院七十七年度重訴字第四號民事判決所認定系爭工程承攬契約已由賴翰霆承 擔誌興公司之承攬人債務，實與誌興公司、大協進公司無關等語，資為抗辯。三、查誌興公司於七十二年十月二十四日與被上訴人簽訂工程契約，承攬被上訴人系 爭工程，嗣因辦理第一次變更工程，乃於七十三年十二月六日簽立變更設計工程 簽認單，並就變更設計部分邀同大協進公司及賴翰霆即大蘭陽砂石行為連帶保證 人，該工程已於七十五年十二月全部完工等事實，為兩造所不爭，復有工程合同 、變更設計工程簽認單、工程保證書、被上訴人工務處宜蘭工務段九十年七月十 七日函等件附卷為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張：因誌興公司就變更設計部分未依約以「上半明挖」法施工，而以 未經伊同意費用較低之「全明挖」法施工，經委託國立臺灣工業技術學校及臺北 市結構工程工業技師公會鑑定結果具有嚴重瑕疵，經伊計算修補加固費用需一千 二百零六萬四千零廿四元七角七分，應由上訴人連帶賠償云云，業據提出上開二 機構之鑑定報告書為證，惟已為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生
效力，民法第三百零一條定有明文。本院前開七十七年度重訴字第四號確定判 決認定系爭工程原為誌興公司承包，後因積欠該案被告立固公司股份有限公司 預拌混凝土款四百餘萬元，該公司負責人甲○○恐血本無歸，而頂下該工程承 攬權等情，惟已為被上訴人所否認，縱該項事實為真實，然此乃承攬契約之債 務人與第三人所定之債務承擔契約，非經定作人之被上訴人同意，否則對被上 訴人不生效力，今上訴人並未證明被上訴人有同意之情事，則其抗辯系爭承攬 契約已經甲○○承擔而與誌興公司、大協進公司無關，即無可採。（二）次查，本件被上訴人起訴時於起訴狀謂：誌興公司違背契約，偷工減料，致造 成損害，據算定工程加固費用為一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，此 項損害，除誌興公司應負賠償責任外，大協進公司、甲○○即大蘭陽砂石行為 連帶保證人，應負連帶賠償責任。是除對連帶保證人外，被上訴人對誌興公司 係本於何項請求權基礎為請求，並未表明。嗣被上訴人於原審庭訊中則謂：「 我們根據債務不履行請求賠償」（原審卷第一四頁）、「本件係以違背工程合 約、債務不履行之請求」等語（原審卷第六五頁背面），於上訴人提起上訴後 ，被上訴人於本院準備程序亦數度稱係依據契約債務不履行損害賠償法律關係 請求等語（參見本院卷《一》第三四頁背面、第一○九頁背面）。然違背契約 之債務不履行，其態樣多端，於民法債編總則已有給付不能、給付遲延及不完 全給付等類型，而於民法債編分則各種之債，尚規範各類契約債務不履行之型 態，是被上訴人上開陳述就其本件之請求權基礎，仍未能特定表明。嗣於本院 九十年三月五日之準備程序，上訴人誌興公司要求被上訴人陳明其請求權基礎 及訴訟標的，以利答辯，被上訴人訴訟代理人當庭表示其請求權基礎容後以書 狀說明等情（參見本院卷《二》第一九一頁），又於九十年五月二十四日之次 一準備程序期日表示：「本件乃本於債務不履行的損害賠償請求權為請求，請 求權之法律依據容後以書狀陳明」等語（參見本院卷《二》第二二五頁），隨 即於九十年六月七日以書狀表示：「一、按承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人依規定並得請求損害賠償，民法第四 百九十二條及第四百九十五條第一項，分別定有明文。二、本件所涉刑事部分 ，被告甲○○等業經判刑確定在案，是被上訴人即原告依法請求賠償。」，惟 民法第四百九十二條係對承攬人瑕疵擔保內容之說明，並非損害賠償效果之規 範依據，應認被上訴人前揭陳述所表明之請求權基礎實為民法第四百九十五條 第一項規定損害賠償請求權，故本件應審認者乃被上訴人得否依該條項規定請 求上訴人誌興公司賠償工程加固費用一千二百零六萬四千零二十四元七角七分 。
（三）按民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者， 定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。準此，定作人一方面得請求修補，一 方面得請求賠償損害，則此之所謂賠償損害，係指修補工作外因修補致工作完 成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害。定作人因工作瑕疵 而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害（最高法院八十
一年度臺上字第二九六六號判決參照）。本件被上訴人依民法第四百九十五條 第一項規定請求上訴人誌興公司賠償損害，係以誌興公司承攬之系爭工作有瑕 疵，經伊計算修補加固費用需一千二百零六萬四千零二十四元七角七分等情， 為其論據。姑不論上訴人對前開國立臺灣工業技術學校及臺北市結構工程工業 技師公會之鑑定報告內容，暨被上訴人所屬人員自行計算之該金額尚有爭執， 即便被上訴人此項金額計算無訛，惟依其主張該金額係修補加固之費用，並非 被上訴人因修補工程外所發生之遲延損害，依前開說明，即非民法第四百九十 五條第一項所稱之損害賠償，且如前所述，系爭工程已於七十五年十二月全部 完工，並未見被上訴人提出其有解除系爭承攬契約之主張，則其亦無因解除契 約產生損害之可言。而暫不論被上訴人自承尚未支出此項修補費用，縱已支出 ，該修補費用之請求係屬另一法律關係，與民法第四百九十五條第一項規定之 損害賠償無涉，被上訴人未舉證證明其受有其他之遲延損害，則其依該條項請 求上訴人誌興公司如數賠償上開修補加固費用，即有未合。誌興公司對被上訴 人既不負擔此項損害賠償債務，則本於保證債務之從屬性，被上訴人請求連帶 保證人大協進公司、甲○○即大蘭陽砂石行應負連帶賠償責任，亦無理由。五、從而，被上訴人本於民法第四百九十五條第一項規定及連帶保證契約之法律關係 ，請求上訴人連帶給付一千二百零六萬四千零二十四元七角七分，為無理由，不 應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第二 項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四 百六十三條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日 民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 黃 雅 惠 法 官 詹 文 馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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