臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第1149號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
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上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第5237號），本院判決如下：
主 文
甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國95年10月間某日，在不詳地點 ，購入1 台電腦伴唱機，機台內錄製社團法人台灣音樂著作 權協會享有著作財產權之「老爺車」、「傷心海」、「南鯤 鯓之戀」、「斷線的吉他」、「酒女的心聲」、「高速公路 夜快車」、「出外心茫茫」、「金城村是我的故鄉」、「愛 一個可以喲」等9 首歌曲之音樂著作，卻未經社團法人台灣 音樂著作權協會授權，以月租新台幣3,000 元之價格，將上 述電腦伴唱機寄放在屏東縣屏東市○○路80號丙○○所經營 之「嵐曼咖啡坊附設卡拉OK」店，提供予不知情顧客點播演 唱公開播送（經公訴檢察官當庭更正為公開演出），嗣於96 年8 月8 日0 時30分許，在上址卡拉OK店經警查獲，並扣得 點將家電腦伴唱機1 台（內含上開未經授權公開演出之歌曲 ）、點將家歌譜目錄1 本、搖控器1 支。因認被告甲○○、 丙○○上開行為均涉犯著作權法第92條以公開演出方式侵害 他人著作財產權罪嫌
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照。 復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不 足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判
決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法 院30年上字第816 號、76年台上字第4986號及52年台上字第 1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴 代理人乙○○於警詢時及偵查中之指訴、金石喬有聲出版社 出具之音樂著作財產權證明書1 份（載明授權社團法人臺灣 音樂著作權協會管理上開歌曲）、扣案之點將家電腦伴唱機 1 台、點將家歌譜目錄1 本及遙控器1 支等資料，為其主要 論據。
四、訊據被告甲○○、丙○○堅詞否認有上開以公開演出方式侵 害他人著作財產權之犯行，被告甲○○辯稱：丙○○的店是 包廂式的，並非大廳，如果是大廳就是公開演出，伊等以為 在包廂裡面可以不用取得授權，當時搜索時店裡面都沒有人 在演唱，且本件搜索沒有搜索票，還查扣伊的伴唱機等語（ 見本院準備程序筆錄第3 頁、本院審判筆錄第8 頁）；被告 丙○○則辯稱：伊不是公開演出，伊也不知道上開歌曲未經 授權，伊也沒有聽客人唱過上揭9 首歌曲，剛開始伊等在店 裡的包廂只有吃飯、喝咖啡，後來伊問甲○○是否可以在包 廂裡面放伴唱機唱歌，他跟伊說他不是很清楚在包廂裡是否 要取得授權，如果要辦，他會幫伊處理好等語（見本院準備 程序筆錄第3 頁、本院審判筆錄第9 頁）。經查： ㈠證據能力部分：
⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑 事訴訟法第131 條之1 定有明文；又按可為證據或得沒收之 物，得扣押之，同法第133 條第1 項亦定有明文。而所謂「 自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於 明示、暗示之強暴、脅迫。就此應審酌同意之人是否具同意 權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書 面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、 徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之 強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人 所屈服等加以審酌，最高法院94年度台上字第1361號判決意 旨可資參照。被告甲○○、丙○○於本院審理時均爭執本件 查獲當時，員警並無出示搜索票，而認該搜索程序違法云云 ，惟查，本件係執行搜索員警於屏東市○○路80號嵐曼咖啡 坊，經該店負責人即被告丙○○同意後，始於該店內進行搜 索，並當場扣得點將家電腦伴唱機1 台、點將家歌譜目錄1 本及遙控器1 支等情，業經證人即當日執行搜索之員警趙建
程於本院審理時證述明確（見本院審判筆錄第4 頁），並有 卷附之屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄1 份及扣押物品 目錄表1 紙（以上見警卷第15頁至第18頁）可資佐證；另參 以上開搜索扣押筆錄上亦記載，本件係依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索，執行人員並有出示證件表 明身分，且發現應行扣押物等情，並經被告丙○○簽名捺指 印，則被告2 人辯稱本次搜索不合法，已非無疑。又被告丙 ○○為45年1 月18日生，經商，且為高職畢業，有其警詢筆 錄姓名年籍欄（見警卷第3 頁）存卷可查，而本件遭查獲當 時已51歲，當係具有相當知識、社會經驗之人，尚不至於有 何遭執行搜索之員警，以不正之方式暗示或脅迫其同意搜索 之情事；再被告丙○○於同日遭內勤檢察官訊問時，亦未向 檢察官陳述有何搜索不合法或遭警不當強迫、暗示後同意搜 索之情形。綜合以觀，本院審酌被告丙○○簽署自願性同意 搜索筆錄堪認係出於任意性所為，並未受到外在之限制或影 響，該次員警搜索程序並無不法；又本件搜索程序既合法， 且亦發現該處所置放之點將家電腦伴唱機內確有未經授權公 開演出之歌曲，而經警當場扣押置於該處之點將家電腦伴唱 機1 台、點將家歌譜目錄1 本及遙控器1 支，以利後續偵查 、審判程序之進行，此扣押程序亦難認有何違法之處。被告 2 人就此部分所辯，尚無可採。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依 法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人 前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外 ，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人即告 訴代理人乙○○於偵查中所為之證述、係被告以外之人於審 判外之言詞陳述；而證人即共同被告甲○○於偵查中所為陳 述，就共同被告丙○○而言，亦係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，原均不具證據能力，惟該等證人於偵查中向檢察 官所為之陳述，均經證人依法具結，本院審酌其等陳述時之 外在環境，並何無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上 開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證 據能力。
⒊按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條、代理
人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件其餘所 引具傳聞性質之證據，被告2 人均未爭執其證據能力，亦未 於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定， 視為被告2 人同意作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作 成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得 為本件裁判基礎之證據資料。
㈡依被告2 人上開辯解，本案應究明之點係於包廂內演出上開 歌曲，是否屬著作權法所定義公開演出之範疇，而仍須向著 作財產權人取得公開演出之授權，及上開歌曲是否確於被告 丙○○所經營之嵐曼咖啡坊包廂內經演出？苟無從證明上開 歌曲確曾在被告丙○○所經營之嵐曼咖啡坊包廂內演出，則 亦無庸贅論該包廂內是否為公開場所而符合著作權法公開演 出之定義，合先敘明
㈢按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音 樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而 所謂「公開演出」，依同法第3 條第1 項第9 款規定，係指 「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾 傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影 像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權 人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在 「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作 權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以 行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀 上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體 、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始 可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部 客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼 具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自 屬當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害 他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現 場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他 人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相 繩（最高法院95年度台上字第4046號、智慧財產法院97年度 刑智上易字第10號、97年度刑智上易字第16號、台灣高等法 院高雄分院97年度上訴字第1082號、96年度上易字第987 號 判決意旨參照）。
㈣被告甲○○所有之「點將家」牌電腦伴唱機內之「老爺車」 、「傷心海」、「南鯤鯓之戀」、「斷線的吉他」、「酒女
的心聲」、「高速公路夜快車」、「出外心茫茫」、「金城 村是我的故鄉」、「愛一個可以喲」等9 首歌曲，係社團法 人台灣音樂著作權協會協會受專屬授權而管理之音樂著作。 自95年10月份起，被告甲○○以每月3,000 元之代價，出租 上開內有「老爺車」等9 首歌曲之電腦伴唱機1 台、點將家 歌譜目錄1 本及遙控器1 台等物予被告丙○○，由被告丙○ ○擺設於其所經營、位在屏東縣屏東市○○路80號之「嵐曼 休閒咖啡坊」，供消費者點唱播放，嗣於96年8 月7 日凌晨 12時30分許，警方於被告丙○○所經營之上開場所，扣得前 揭伴唱機1 台、歌譜目錄1 本及遙控器1 支等情，為被告2 人所不爭執（見本院準備程序筆錄第4 頁），並有前揭物品 扣案可證；此外，復有告訴代理人乙○○於警詢時及偵訊中 之指訴（見警卷第7 頁至第9 頁、偵卷第10頁第11頁）、社 團法人台灣音樂著作權協會音樂著作權管理契約書（見警卷 第60頁）、音樂著作財產權證明書及附件（見警卷第61頁至 第62頁）、屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄1 份（見警 卷第15頁至第16頁）、扣押物品目錄表1 紙（見警卷第18頁 ）、偵查報告1 紙（見警卷第2 頁）及現場照片26張（見警 卷第70頁至第82頁）等存卷可稽，自堪信為真實。 ㈤然查，證人即本件承辦員警趙建程於本院審理時證稱：當天 是告訴代理人乙○○到派出所報案，伊過去現場後，查獲過 程都是乙○○點歌出來給伊看，伊跟乙○○都有拍照，查證 過程都在包廂裡面，當場沒有人唱歌，伊去查證的那間包廂 只有乙○○他們的人在那裡等語（見本院審判筆錄第3 頁至 第6 頁），再參以上開現場相片及告訴代理人乙○○於警詢 、偵訊中之證稱，堪認上開9 首音樂著作，於本件查獲之時 ，均有經點播之情事無誤，惟此應認係告訴代理人基於蒐證 之目的，而在現場點播該些音樂著作，是其點播已事先取得 告訴人之同意、授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言； 或可認係出於蒐證之目的而點播該等歌曲，要屬合法之蒐集 證據行為，亦非擅自侵害他人著作財產權。又證人趙建程雖 於本院審理時另陳：當時那間店好像有人在唱歌，很像是家 庭聚會等語（見本院審判筆錄第6 頁），然為被告丙○○所 否認，縱依證人趙建程所述，亦無從證明當時該店內其他客 人所演唱者確為上開9 首音樂著作，況本件查獲當時，告訴 代理人亦在場，若確有其他客人演唱上開歌曲，其豈有不請 證人趙建程再行蒐證之可能，然綜覽全卷，均無證據可資證 明本件查獲當時，確有他人在現場演唱上開歌曲之情事，是 證人趙建程上開所述，自無從據為不利於被告2 人之認定。 再依卷內所存之其他事證，亦未能證明被告甲○○將扣案之
伴唱機、歌譜目錄及遙控器出租與被告丙○○擺放其店內後 ，曾有何顧客為演出上開9 首音樂著作之行為，而警員雖當 場測試證明電腦伴唱機內有該歌曲，且拍攝出現點唱該歌曲 畫面之照片，然此係由警員基於搜索取證之目的而點播，此 動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態 的公開播送或是由客人公開演出；且衡諸常情，一般電腦伴 唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此觀本件扣案歌 譜目錄所示之歌曲編號，有達5 位數之情，即可佐證），而 告訴人所享有著作財產權專屬授權之上開歌曲，僅係其中數 首，所占比例甚低，經點播演出之機率自應甚微，要難遽認 上揭9 首音樂著作，於被告丙○○擺放電腦伴唱機經營之過 程中，曾經他人演出，而謂被告2 人有以公開演出方法侵害 告訴人之著作財產權。況且檢察官就上開9 首音樂著作於何 時有經公開演出之事實，復未加以舉證，是被告2 人是否確 實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈥基此，被告2 人客觀上並無演出上開9 首音樂著作之行為， 應堪認定，既無從證明上開歌曲確經演出，自不能論以被告 2 人著作權法第92條之以公開演出方式侵害他人著作財產權 罪。
四、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚未達一般人均不致有所 懷疑而確信被告2 人確實涉違反著作權法第92條之以公開演 出方式侵害他人著作財產權罪犯行之程度，而尚有合理之懷 疑存在，此外本院復查無其他積極之證據足認被告2 人有何 公訴人所指前揭犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官廖華君到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日 書記官 孫秀桃