臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第194號
原 告 癸○○
代 理 人 簡坤山律師
複 代理人 丑○○
被 告 丙○○
乙○○
庚○○
辛○○
甲○○
己○○○
丁○○
寅○○原名吳金春
兼上 一人
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國98年3月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○、乙○○、戊○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○○○、丁○○、寅○○等九人就原告及其他共有人共有坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段三二一地號土地，於民國38年由宜蘭地政事務所以字第六００號收件，權利人為被告之被繼承人吳水木，所設定權利範圍面積為六二．四一平方公尺之地上權辦理公同共有之繼承登記。
被告丙○○等九人於辦理第一項所示地上權之繼承登記後，應辦理地上權塗銷登記。
被告丙○○等九人就主文第一項所示土地上，如附圖所示Ａ部分面積一八二平方公尺之地上建物應予拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
被告丙○○等九人應自民國九十八年二月二十三日起至返還第三項土地之日止，按年給付原告新台幣貳仟捌佰壹拾柒元。原告其餘之訴駁回。
本判決第三、四項，於原告以新台幣肆拾肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用新台幣壹萬捌仟陸佰壹拾柒元由被告連帶負擔。 事 實 及 理 由
甲、程序部分：
本件被告丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○ ○○、丁○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴意旨：
㈠、坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段321地號土地（下稱系爭土地）原 為曹水珍所有，於民國70年8月10日以繼承為原因，登記為 原告癸○○（應有部分6/8）與訴外人壬○○及子○○○（ 應有部分各1/8），係甲種建築用地，面積935平方公尺，有 土地謄本可憑。而系爭土地上，有原為訴外人吳水木於38年 所設定，權利範圍為62.41平方公尺之地上權登記（下稱系 爭地上權），嗣於74年5月5日因繼承事實發生，而由被告丙 ○○（長子）、乙○○（三子）、戊○○（四子）、辛○○ 、庚○○（以上2人為長女吳阿龐之繼承人）、甲○○（三 女）、吳美雲（五女）、丁○○（六女）、寅○○（原名吳 金春，次男吳基弘之養子）等9人（以下合稱被告）所公同 共有。
㈡、系爭土地上原有吳水木所建之平房乙幢（建號為同段1號， 土角竹造建物)，面積55.07平方公尺，系爭地上權即係以上 開平房及附屬建物豬舍（7.34平方公尺）所坐落之基地位置 及面積 (合計62.41平方公尺)為設定。嗣後吳水木未經地主 同意將上開建物拆除重建為現狀即附圖所示A部分面積182平 方公尺之平房，已超過地上權之原有面積。
㈢、另被告就其被繼承人吳水木生前所積欠系爭地上權之歷年租 金，及其等74年5月5日繼承取得系爭地上權後之歷年租金均 未繳租，原告乃於97年1月10日、97年1月21日分別以宜蘭二 支郵局第11號、第24號存證信函定期催告繳租，惟被告均置 之不理，原告乃以存證信函對各被告為撤銷地上權之意思表 示，故系爭地上權已不存在。
㈣、如前所述，原告業已撤銷吳水木名義之系爭地上權，則被告 就系爭土地已無地上權法律關係存在，則其占用系爭土地， 即屬無權占用，已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告 自得依民法第767條及821條規定，本於所有權請求被告丙○ ○等人拆除該等地上物，及將土地交還原告及其他共有人。 另原告並依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告賠償 起訴前5年內原告所受之損害，其計算標準依系爭土地之申 報地價年息5%計算，以原告系爭土地應有6/8計算，被告應 給付金額為：92年4月至95年12月間之損害金額新台幣（下 同）16,790元、96年1月至97年3月間之損害金額5,870元， 合計22,660元，另應自97年4月1日起至返還土地之日止，按 年給付原告4,696元之損害金。
㈤、爰為訴之聲明：
１、被告丙○○等9人應系爭土地上，於38年由宜蘭地政事務所 以字第600號收件，權利人為被告之被繼承人吳水木，所設 定權利範圍面積為62.41平方公尺之地上權辦理公同共有之 繼承登記。
２、被告等9人於辦理第1項所示地上權之繼承登記後，應向宜蘭 縣宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。
３、被告等9人應將系爭土地上，如附圖所示A部分面積182平方 公尺之建物拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。４、被告丙○○等九人應給付原告22,660元，並應自97年4月1日 起至返還土地之日止，按年給付原告4,696元。５、第3、4項請求，願供擔保請准宣告假執行。二、被告共同答辯以：系爭地上權之租金是與鄰近之原告等人共 有之耕地一起收租，一期稻穀920台斤，後來改用現金繳租 ，被告都有按期繳租。原告於簽收96年下期田租時，在收租 資料上寫不包含地租等字樣，但此並非事實，故並無未繳納 系爭地上權之地租之情事，原告主張撤銷系爭地上權，並無 理由。爰為答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。三、本件兩造不爭執之事實，為系爭土地為原告與訴外人壬○○ 及子○○○共有，其上設定之系爭地上權權利人為吳水木， 吳水木死亡後則由被告等9人繼承而為公同共有，惟迄未就 系爭地上權辦理繼承登記，及系爭土地上現存有吳水木所遺 由被告所公同共有如附圖所示A部分面積182平方公尺建物。 此外並有系爭土地登記謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所97年7 月7日宜地一21字第0970006609號函所附系爭地上權設定登 記資料等可證，地上建物坐落狀況並經本院至現場履勘查明 屬實，復囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量人員現場實測，製 有如附圖所示複丈成果圖可稽。故上開事實，均足認定為真 實。
四、本件首應認定之爭點，厥為原告主張被告未繳系爭地上權之 地租，而撤銷地上權，有無理由。經查：
㈠、本件原告主張系爭地上權有應繳地租之約定，然為被告所否 認，並以前開情詞置辯。然宜蘭縣宜蘭地政事務所97年7月7 日宜地一21字第0970006609號函所附系爭地上權設定登記資 料中之「他項權利登記聲請書」（本院卷㈠第47至48頁）， 其「地租或利息」欄載明：「每年地租新台幣拾元」，顯見 系爭地上權確有地租之約定。而被告所抗辯其等向原告等承 租於系爭土地鄰地之耕地，均有按期繳租，且該租金包括系 爭地上權之地租，固提出本院87年度訴字第149號判決及判 決確定證明書為證。惟查本院87年度訴字第149號判決乃就 本件被告戊○○與本件原告及訴外人曹蕙妙、曹蕙卿、壬○
○、曹蕙靜、曹蕙蘭、子○○○間，就同段319、320、322 地號耕地之租佃爭議事件，判決本件原告及訴外人曹蕙妙、 曹蕙卿、壬○○、曹蕙靜、曹蕙蘭、子○○○應同意本件被 告戊○○就上開3筆耕地辦理耕地租約之繼承變更登記，是 該判決至多僅證明被告戊○○就上開3筆耕地有承租權，並 未就本件系爭土地即同段321號土地是否有地租之約定之事 實為認定，故該判決結果與本件難認有關。又被告戊○○於 本院97年7月18日至現場勘驗時，即陳稱自伊父親（即吳水 木）時代就沒有收取地租的約定（本院卷㈠第51頁），其後 被告雖復於97年11月4日、同年12月2日及12月31日言詞辯論 時辯稱系爭地上權地租係與耕地租金一起繳納，惟伊於本院 98年1月14日言詞辯論時復稱系爭地上權沒有約定租金，是 無償供被告使用等語，顯見被告主觀上之認知並不認為系爭 地上權應另繳納地租，則於繳納耕地租金予原告等時，自無 應繳納之地租亦包含在內之意思，是被告此項抗辯，並不可 採，應認原告所為被告並未給付系爭地上權地租之主張為事 實。
㈡、按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地 所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思 表示為之。民法第836條定有明文。本件系爭地上權確有地 租之約定，惟被告並不認為除向原告另行承租之鄰近3筆耕 地之租金外，應另給付系爭地上權之地租，已如前述，則原 告主張被告多年未繳納系爭地上權之地租乙節，即屬可採。 又按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以 上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定， 定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為 支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以 上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之 保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積 欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤 銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行 定期催告程式。有最高法院68年台上字第777號判例可資參 照。本件原告主張已以存證信函向被告催告給付38年起計算 之地租，有其提出宜蘭二支郵局之97年1月10日第11號、第 24號及宜蘭渭水路98年2月10日第47號、53號存證信函及郵 件收件回執為證。於催告後因被告仍未給付積欠之租金，原 告乃另以宜蘭二支郵局97年2月12日第40號及宜蘭渭水路郵 局98年2月23日第56號存證信函向被告為撤銷系爭地上權之 意思表示，亦有各該存證信函及郵件收件回執可佐。則原告 主張業已依民法第836條之規定撤銷系爭地上權，於法即屬
有據。又系爭地上權權利人仍登記為吳水木，繼承系爭地上 權之被告均迄未辦理公同共有之繼承登記，則原告為訴請被 告塗銷系爭地上權，為求訴訟經濟起見，乃以一訴請求被告 應於辦理系爭地上權之繼承登記後，辦理塗銷登記，即有理 由，均應予准許。爰為判決如主文第1、2項。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之 全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為 共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明 文。本件原告業已撤銷吳水木名義之系爭地上權，有如前述 ，則被告就系爭土地已無地上權之法律關係存在，其等占用 系爭土地，即屬無權占有，且已侵害原告及其他共有人之所 有權，是以原告本於所有權之權能，請求被告拆除被告公同 共有坐落於系爭土地上如附圖所示A部分之地上建物，並將 土地返還原告及全共有人，即有理由，應予准許。爰判決如 主文第3項所示。
六、原告另依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告賠償原 告所受之損害部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害 於他人者亦同。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者 ，應返還其利益。民法第184條、第179條定有明文。又按無 權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常 之觀念，且其佔有係爭土地所得之利益，相當於法定最高限 額租金之數額，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可 參。本件原告主張被告應返還相當於租金之不當得利，乃以 起訴前5年及起訴後按年以系爭土地申報地價5%計算之金額 。經查：
㈠、就原告主張被告因無權占有系爭土地之時點，應以系爭地上 權經原告依法撤銷後，始得認定被告無權占有系爭土地。而 查本件被告就系爭地上權為公同共有，就系爭地上權之地租 部分，應為被告公同共有之債務，故原告催告被告給付地租 及為撤銷系爭地上權之意思表示，均應向被告全體為之。然 原告於起訴前所為催告及撤銷地上權之意思表示，係向被告 丙○○、乙○○、庚○○、甲○○、己○○○、丁○○、戊 ○○為之，而未向被告寅○○為之，此觀之原告提出之宜蘭 二支郵局之97年1月10日第11號、97年1月21日第24號、97年 2月12日第40號存證信函及郵件收件回執即明。原告於起訴 後，始追加寅○○為本件被告，並以宜蘭渭水路98年2月10 日第47號、53號宜蘭渭水路郵局98年2月23日第56號存證信
函向被告寅○○為撤銷系爭地上權之意思表示，則應認於最 後受撤銷系爭地上權意思表示之被告寅○○收受該存證信函 時，始生合法撤銷系爭地上權之效力。而依該存證信函之郵 件收件回執所示，被告寅○○係於98年2月23日收受該存證 信函，故被告無權占有系爭土地，應以斯時起算。㈡、次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10%為限。又此規定，於租用基地建築房屋準用之 。為土地法第97條第1項及第105條所明定。查本件系爭土地 坐落於壯圍鄉瑪僯重劃區○○○道路並未直接連接，系爭建 物（門牌號碼：壯圍鄉○○路○段270巷69號）現已荒廢無人 居住（據被告戊○○在場稱目前房屋內放置農具及肥料）， 須通過彎曲之碎石路，始能與道路相通，附近多為稻田及農 舍，距宜蘭市區約2、3公里，無商業發展跡象，鄰近地區無 相關機關或公共設施，生活機能不佳，有本院勘驗筆錄可按 。則本院斟酌上情，認計算相當於租金之不當得利之標準， 應以申報地價3%為適當。則依此計算，被告應返還原告每年 相當於租金之不當得利，應為2,817元。
（計算式：96年申報地價每平方公尺688元×3%×建物占用 土地面積182平方公尺×應有部分6/8≒2,817元，小數點以 下四捨五入）。
㈢、從而，原告主張被告應返還之相當於租金之不當得利，應為 自98年2月23日系爭地上權經合法撤銷日起，按年給付2,817 元。原告就如上開範圍內之請求，為有理由，應予准許；逾 上開範圍內之請求，則無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分於法核 無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假 執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 4 月 13 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 98 年 4 月 14 日 書記官 謝佩欣
訴訟費用計算式：
起訴繳納裁判費7,930+補繳裁判費6,237元+測量規費4,450元=18,617元