臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度簡上字第21號
上 訴 人 丁○○
被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉燈城
訴訟代理人 乙○○
被 上訴 人 丙○○
甲○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國97年2月27
日本院羅東簡易庭96年度羅簡字第113號第一審判決提起上訴，
並為訴之追加，本院於98年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用新臺幣肆仟捌佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：
(一)先位之訴部分：
１、訴外人李清河委託伊修理蘇澳港籍金再成六號漁船（下稱系 爭漁船），因積欠伊修理費，曾先向本院聲請假扣押系爭漁 船在案，並經鈞院95年度執全字第359 號予以執行在案，於 查封後交由伊保管占有。嗣經鈞院95年度羅簡字第180 號判 決李清河應給付伊新台幣（下同）394,620 元之本息確定後 ，伊遂以前開確定判決為執行名義，在鈞院95年度執字第63 09號強制執行事件中聲明參與分配。伊修理系爭漁船之費用 應列為優先受償之動產留置權所擔保之債權，但前開執行事 件所製作之系爭分配表，竟僅列為普通債權，反將另一參與 分配債權人即被上訴人丙○○修理漁船之費用，列屬優先受 償之動產留置權所擔保之債權。但伊於假扣押時為系爭漁船 之保管人，較之丙○○更具有優先受償之權利。就此，伊於 96年5月7日接獲前開執行事件定於96年5月30日下午3時30分 到場之分配通知後，業於96年5 月16日具狀對該分配表提出 異議，經通知被上訴人表示意見後，未獲同意更正，為此， 依強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴，請求 系爭分配表應更正為編號6之第1順位動產留置權（優先）伊 分配金額為409,053元與被上訴人丙○○分配金額為141,381 元；編號8 之借款（普通）即被上訴人合作金庫分配金額為 321,073元；編號9之假扣押債權（普通）即被上訴人甲○○ 分配金額為88,297元（原分配表編號10移列編號9）等語。２、原審判決雖駁回上訴人之請求，惟債權人就與占有物有牽連 關係之債權發生後，將其占有物返還債務或因其他情形喪失
其占有，嗣又因其他原因取得該標的物之占有時，此項標的 物與原有債權，可否認為有牽連關係呢？採肯定說認為債權 人於債權未受清償前，將占有物返還債務人，原有之留置權 雖喪失成立要件，但至主張時，占有之要件既已具備，即應 認為發生新留置權，易言之，原債權與重新占有之標的物間 仍有牽連關係。況民法就留置權所擔保之債權，既不同係發 生於留置物占有中或占有前，則上述情形亦不能誦債權與占 有物無關連（參見史尚寬著物權第470 頁認係成立新留置權 ）。而依原審判決認定，本件上訴人雖於修復船隻後，未加 以留置，返還債務人而喪失留置權成位要件，但其後上訴人 聲請扣押時，占有之要件既已具備，既應認為發生新留置權 。又假扣押之後，執行債務人李清河就喪失出港及設定其他 權利的處分權，伊認為交給伊保管就可以產生留置權。且修 理的漁船一定會停靠在漁船，伊是上船去修，不像汽機車在 汽機車修理廠修理，要占有該漁船一定要經過假扣押的程序 ，故其主張應屬有據等語。
(二)備位之訴部分：如鈞院經審認後認為債權人即上訴人既於債 權未受清償時，將占有物返還債權人，應已拋棄留置權，債 權人復因其他原因再行取得標的物之占有，亦不能認係原占 有之回復，故占有物與原債權間，自不能認為有牽連關係， 意即上訴人之留置權主張不成立而駁回上訴人先訴聲明部分 。則被上訴人丙○○之債權，既未占有系爭漁船，情形與上 訴人相同，自無成立留置權之可能，亦不能在該次分配程序 中列為優先債權分配，因之聲明追加備位之訴部分，主張應 將被上訴人丙○○優先權改列為普通債權，並與上訴人、被 上訴人合作金庫、甲○○均列為普通債權，按債權比例分配 之等語。
二、被上訴人則以：
(一)合作金庫部分：上訴人於93年及94年間與訴外人即債務人李 清河就系爭漁船成立修繕承攬關係，嗣經雙方結算後，李清 河尚積欠上訴人394,620 元修繕報酬未給付，惟上訴人當時 並未留置該漁船，復使訴外人李清河繼續駕駛該漁船出海作 業，顯見上訴人之主張與民法第928 條留置權之要件相違。 另上訴人於鈞院95年度執全字第359 號假扣押強制執行事件 中，受鈞院指定為系爭漁船之保管人，乃係基於假扣押查封 動產之妥適性，並非上訴人行使留置權而占有，故上訴人之 主張並無理由，其債權仍應列為普通債權，按債權比例受分 配；至追加之訴部分，則請鈞院依法審認等語，資為抗辯。(二)丙○○部分：鈞院執行處已認定伊有優先權，伊是拿訴外人 李清河簽發之支票（票面金額137,190 元）參與分配的。伊
確實有修理系爭漁船，李清河本來要拿現金給伊，後來因為 沒有錢才開支票，修理後伊沒有保管船隻，是事後才知道法 院要拍賣該漁船，伊就拿支票來聲明參與分配。系爭分配表 已經列計分配款項給伊，只要是依法分配，伊就沒有意見。 上訴人的主張只是她個人的講法，伊認為執行處原來的分配 是對的等語，資為抗辯。
(三)甲○○部分：伊也是假扣押的債權人，所以如果要分配，也 是要跟上訴人按債權額比例平均分配，對於系爭分配表如何 分配沒有意見，只要是依法分配即可，不過伊認為原分配表 是正確的，伊與上訴人應該都是普通債權，不同意上訴人可 以優先足額受償。另據伊所知，修理漁船都是在漁港或是送 到造船廠修理，漁船修理好都交還給船主使用，修理費用都 要等船主有錢再付等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求即先位之訴部分，判決上訴人全 部敗訴，上訴人全部聲明不服提起上訴，並追加備位之訴， 就先位之訴部分求為廢棄原判決，並判令系爭分配表就次序 9上訴人之普通債權應更正為「第1順位動產留置權」，分配 金額為409,053元，並與次序6被上訴人丙○○之債權，分配 金額為141,381元，同列為優先債權分配，另次序8被上訴人 合作金庫之債權，分配金額為321,073 元，應與次序10被上 訴人甲○○之債權，分配金額為88,297元，同列為普通債權 按比例分配之；另備位之訴部分則求為廢棄原判決，並判令 系爭分配表就次序6 被上訴人丙○○之優先債權，應改列為 普通債權，分配金額為42,530元，並與次序8 被上訴人合作 金庫之債權，分配金額為628,596元5角、次序9 上訴人之債 權，分配金額為123,051 元、次序10被上訴人甲○○之債權 ，分配金額為165,451 元，共同列為普通債權，按債權比例 分配之。被上訴人則均請求判決駁回上訴即先位之訴部分， 另備位之訴部分，被上訴人合作金庫、甲○○均聲明請求法 院依法判決；被上訴人丙○○則聲明請求判決駁回備位之訴 。
四、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人即債務人李清河將其所有之系爭漁船，交由上訴人多 次修繕，分別於93年5月12、13、18、20日、6月9日、7月16 日、9 月20日、10月12日、11月10日、11月20日計10次；於 94年1月13日、1月18日、4月18日計3次，經雙方結算後李清 河尚有394,620 元修繕報酬未給付；又上訴人修復系爭漁船 後已將之返還予李清河使用。
(二)嗣上訴人以李清河既欠前揭修繕報酬未償為由，向本院聲請 假扣押系爭漁船，並經本院95年度裁全字第629 號假扣押裁
定准許，復經本院95年度執全字第359 號強制執行事件予以 查封在案，並將前揭查封物即系爭漁船指定責付由上訴人保 管占有。其後上訴人復就前揭修繕報酬提起給付之訴，經本 院95年度羅簡字第180號判決李清河應給付上訴人394,620元 及自95年7月1日起迄清償日止之法定遲延利息確定。(三)前開系爭漁船嗣經李清河之債權人即宜蘭縣蘇澳區漁會聲請 強制執行（即本院95年度執字第6309號強制執行事件），經 本院進行拍賣後，於96年3月7日以4,097,777 元拍定。上訴 人於前開強制執行事件拍定前，業持上述確定判決為執行名 義，聲明參與該案執行標的即系爭漁船之分配。(四)被上訴人丙○○於93至94年間修理訴外人李清河所有系爭漁 船，因李清河無力清償修繕費用，因此開立面額137,190 元 之支票乙紙（支票號瑪：FA0000000 號）予被上訴人收執。 嗣被上訴人於96年3月27日、96年3月29日檢附上開修繕費用 明細及支票證明等件影本，具狀聲明參與前開強制執行事件 之分配。
(五)前開強制執行事件嗣就系爭漁船之拍定款作成分配表，將被 上訴人丙○○聲明參與分配之修繕費用，列為系爭分配次序 6之「第1順位動產留置權」之擔保債權，優先受償，分配金 額為141,381 元；另上訴人聲明參與分配之前揭債權，則列 為次序9 之普通債權，與被上訴人合作金庫、甲○○等債權 人，按債權比例平均受償，定於96年5月30日下午3時30分實 施分配。上訴人不服前揭分配結果，於96年5 月16日具狀提 出異議，經通知被上訴人表示意見後，未獲同意更正，因而 依本院執行處通知期限內，提起分配異議之訴（即本件先位 之訴部分），並向執行處陳明在案。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：（一）先位之訴 部分：上訴人修理系爭漁船並將之返還於債務人即訴外人李 清河後，原有之留置權歸於消滅，嗣於本院假扣押查封時， 經上訴人同意將上開漁船交由上訴人負責保管，上訴人是否 得主張其原有之修理費用債權就重新占有之上開漁船發生新 留置權？（二）備位之訴部分：如認上訴人原有之修理費用 債權不得就重新占有之上開漁船發生新留置權，而應列為普 通債權，則被上訴人丙○○未占有上開漁船，其修理上開漁 船之債權是否亦應列為普通債權，並與上訴人及被上訴人合 作金庫、甲○○之債權，同列為普通債權而平均分配？茲審 酌如下：
(一)先位之訴部分：
１、按留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與
該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置 該動產之權。民法第928條第1項定有明文。又依民法第937 條第2項準用同法第897條之規定，留置權，因債權人將留置 物返還於債務人而消滅。蓋動產留置權之性質乃為擔保物權 ，其成立非以登記為要，而係以占有標的物之留置作用作為 擔保手段，是以占有債務人之動產為要件，一旦債權人返還 留置物而喪失占有，留置權即隨之消滅。經查：(１)訴外人李清河前93、94年間多次將系爭漁船交由上訴人修繕 ，嗣經雙方結算後，李清河尚394,620 元之修繕報酬未給付 上訴人；其後，李清河在上訴人修復系爭漁船後即駕駛該漁 船出海作業，顯見上訴人於修繕後並未占有系爭漁船，而係 直到95年6 月20日上訴人聲請本院對系爭漁船為假扣押（即 95年度執全字第359 號假扣押執行事件）時，始經本院於現 場實施查封後交由上訴人保管之事實，乃為兩造所不爭執， 並經本院調取前開執行卷宗核閱無訛，堪信屬實。而依前開 說明，留置權為法定擔保物權，以占有為要件，一旦債權人 返還留置物而喪失占有，留置權即隨之消滅，是上訴人於完 成工作即修繕完畢後，即將系爭漁船交付予李清何使用，非 置於其實力支配下，縱認上訴人曾因修繕系爭漁船而取得留 置權，亦因前揭返還之事實行為而歸於消滅。
(２)茲有疑義者，乃為本院於前開假扣押執行事件現場實施查封 時，經上訴人同意將上開漁船交由上訴人負責保管，上訴人 是否得主張其原有之修理費用債權，就重新占有之上開漁船 發生新留置權。按「查封動產，由執行法官命書記官督同執 達員為之」。又「查封動產，由執行人員實施占有。其將查 封物交付保管者，並應依左列方法行之：一、標封。二、烙 印或火漆印。三、其他足以公示查封之適當方法。前項方法 ，於必要時得併用之」。另「查封之動產，應移置於該管法 院所指定之貯藏所或委託妥適之保管人保管之。認為適當時 ，亦得以債權人為保管人。查封物除貴重物品及有價證券外 ，經債權人同意或認為適當時，得使債務人保管之。查封物 交保管人時，應告知刑法所定損壞、除去或污穢查封標示或 為違背其效力之行為之處罰。查封物交保管人時，應命保管 人出具收據。查封物以債務人為保管人時，得許其於無損查 封物之價值範圍內，使用之。」強制執行法第46條前段、第 47條、第59條分別定有明文。而所謂之「查封」，係執行法 院剝奪債務人對於其特定財產之處分權，改由國家取得處分 權之執行行為。動產之執行程序，因查封而開始，查封後債 務人之處分權已被剝奪，債務人雖仍保有所有權，但已喪失 處分權能，故債務人違反查封所為之處分行為，對債權人不
生效力，並由國家取得處分權，執行人員可將動產處分，以 拍賣或變賣之方法實施換價，於拍定後將動產交付拍定人， 以拍賣價金清償債權。而實施查封後，依強制執行法第59條 之規定，執行處認為適當時，雖得將查封之動產交由債權人 保管，債權人保管查封物係為自己之利益，故不得請求報酬 ，但因保管所需費用，仍屬強制執行費用，應由債務人負擔 ，且保管人依法負有出具收據之義務，倘有隱匿或處分保管 之查封物者，法院得依強制執行法第22條第1項第3款之規定 予以拘提管收；若保管人有「毀棄、損壞或隱匿公務員職務 上掌管或委託第三人掌管之物品，或致令不堪用」、「損壞 、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其 效力之行為」者，尚涉及刑法第138條、第139條之罪責。是 由上可知，經由法院強制力實施查封後，因法院之同意而委 託保管者，乃負有強制執行法、民法及刑法上之保管、維護 等責任及義務，倘法院認為不適宜繼續擔任保管人時，亦得 隨時變更之。是依前情而取得占有者，與留置權其成立係為 擔保債權，以占有為要件，一旦債權人返還留置物而喪失占 有，留置權即隨之消滅，故占有人如對執行物享有留置權， 原則上法院不得取交第三人保管，且該項權利具有排除強制 執行之權能，留置權人得就留置物依強制執行法第15條提起 第三人異議之訴之性質，顯然有悖，而無從因之就重新占有 之執行標的物主張發生新的留置權，洵堪認定。２、從而，上訴人以債權人就與占有物有牽連關係之債權發生後 ，將其占有物返還債務或因其他情形喪失其占有，嗣又因其 他原因取得該標的物之占有時，此項標的物與原有債權，可 否認為有牽連關係呢？採肯定說認為債權人於債權未受清償 前，將占有物返還債務人，原有之留置權雖喪失成立要件， 但至主張時，占有之要件既已具備，即應認為發生新留置權 ，易言之，原債權與重新占有之標的物間仍有牽連關係。況 民法就留置權所擔保之債權，既不同係發生於留置物占有中 或占有前，則上述情形亦不能認債權與占有物無關連。而依 原審判決認定，本件上訴人雖於修復船隻後，未加以留置， 返還債務人而喪失留置權成位要件，但其後上訴人聲請扣押 時，占有之要件既已具備，既應認為發生新留置權。又假扣 押之後，執行債務人李清河就喪失出港及設定其他權利的處 分權，伊認為交給伊保管就可以產生留置權。且修理的漁船 一定會停靠在漁船，伊是上船去修，不像汽機車在汽機車修 理廠修理，要占有該漁船一定要經過假扣押的程序，故其主 張應屬有據云云，顯對於強制執行之查封性質、方法及效力 認知誤認，而無足為採，其據此請求更正分配表，請求將其
修繕債權改列為具有留置權性質之優先債權，於法不合，自 難認屬有據。
(二)備位之訴部分：
１、按強制執行程序進行中，債務人或債權人對於分配表所載各 債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前 ，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議 人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。如到場之債務 人或其他有利害關係之債權人就聲明異議為反對之陳述或執 行法院認為異議非正當者，則聲明異議人對有利害關係之債 務人或債權人應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴， 並向執行法院為起訴之證明。強制執行法第39條、第40條、 第41條分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人 對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到 場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送 達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為 反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人 提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項 規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴 之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而 非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字第191 號裁判意 旨參照）。次按，聲明異議人未於分配期日起10日內，向執 行法院為提起分配表異議之訴之起訴證明者，視為撤回異議 之聲明，為強制執行法第41條第3 項另有明文。是分配表之 異議人，倘逾期起訴，或雖已提起訴訟但逾期未向執行處為 起訴之證明者，依法即發生撤回其異議之效果，其起訴亦難 認屬合法。
２、經查，本件被上訴人丙○○前於93至94年間修理訴外人李清 河所有系爭漁船，因李清河無力清償修繕費用，因此開立面 額137,190元之支票乙紙（支票號瑪：FA0000000號）予被上 訴人收執。嗣被上訴人於96年3月27日、96年3月29日於系爭 漁船拍定後，僅檢附上開修繕費用明細及支票證明等件影本 ，具狀聲明參與前開強制執行事件之分配之事實，乃為兩造 所不爭執，並經本院調取前開執行卷宗（含參與分配卷宗） 核閱無訛，堪信屬實。而依本件先位之訴之說明，留置權乃 為法定擔保物權，以占有為要件，一旦債權人返還留置物而 喪失占有，留置權即隨之消滅，而被上訴人丙○○亦不否認 其於完成工作即修繕完畢後，即將系爭漁船交付予李清何使 用，非置於其實力支配下，是縱認被上訴人丙○○曾因修繕 系爭漁船而取得留置權，亦因前揭返還之事實行為而歸於消 滅，其修繕債權應屬普通債權，而不具有優先權之性質，尚
無強制執行法第34條第2、3項：「依法對於執行標的物有擔 保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期， 應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「執行法院知 有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或 知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知 或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅 就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執 行所得金額扣繳之。」之適用，而應依同法第32條、第34條 第1 項之規定，「於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人 承受之日1 日前，以書狀聲明之」，並應「提出該執行名義 之證明文件」及依法繳納執行費，始能認屬合法參與分配。 從而，被上訴人丙○○既屬普通債權人，其於拍定後始具狀 聲明參與分配，並未提出強制執行法第4 條所定之執行名義 及繳納執行費，依法應不生合法參與分配之效力，而應予駁 回，本院執行處未察將之列入分配，並列為具有優先債權之 留置權所擔保之債權，實有所誤，而應予更正分配表，重新 分配。執此，上訴人主張被上訴人丙○○參與分配之債權不 應列為優先債權，固非無據。然依本件備位之訴之首揭說明 ，債務人異議之訴之提起，須踐行其法定要件，且於民事訴 訟之審理程序上，程序法應優於實體法先行審認（亦即「先 程序、後實體），否則縱於實體法其所持理由有成立之可能 ，然其起訴悖於程序法時，仍難認其起訴為合法，而應予駁 回；至被上訴人丙○○未合法參與分配乙節，則應由執行法 院依職權更正分配表，另為適法之分配，併此敘明。３、而查系爭強制執行事件之分配期日乃為96年5 月30日，上訴 人固於同年月17日具狀聲明異議，合於強制執行法第39條規 定於分配期日1 日前提出之程序要件，業據本院調取上開強 制執行卷宗，核閱無訛。上訴人於前開異議狀中陳明之異議 事由，除列載本件先訴之訴所持事由外，雖一併異議主張被 上訴人丙○○係於拍定後始具狀聲明參與分配，依法應僅得 就分配後之餘額與其餘拍定後聲明併案或參與分配之債權人 黃愛玉、陳盈誌、郭茂成等人之債權再為分配，及依被上訴 人丙○○提出之債權證明及陳述，其未占有系爭漁船，該債 權應僅是普通債權非屬留置權而無優先債權之適用，系爭分 配表竟將之列為第1 順位動產留置權之情事。然經本院執行 處於96年5 月21日檢具其異議狀通知債務人及他債權人表示 意見，未獲他債權人同意更正分配表，致該異議程序未終結 ，本院執行處因此於96年6月4日通知上訴人應於收到通知之 日起10日內就其所異議事項，向反對陳述之債權人或債務人 提起分配表異議之訴，並於限期內為起訴之證明在案。嗣上
訴人於96年6月8日收受前揭通知後，雖於96年6 月15日向本 院提起分配表異議之訴，並於期限向執行法院為起訴之證明 。惟觀諸上訴人所提異議狀之事由（即原審起訴狀），僅列 及先訴之訴所持之事由（即認應與被上訴人丙○○同列優先 債權平均受償）外，並無隻字片語提及被上訴人丙○○之債 權無留置權之適用，應改列普通債權分配之內容（即備位之 訴所持之理由），亦即就後述異議事由，並未依法定程序於 執行法院通知之期限提起異議之訴，並向執行法院為陳明， 則揆諸首揭說明，被上訴人就此項異議事由既未踐行其法定 程序之要件，依法已視為撤回其異議在案。則其於原審判決 就其先位之訴為不利判決之認定，始於上訴後另行追加本件 異議事由，而為被備位之訴之聲明，即難認屬合法，亦即其 起訴不合程序要件，且依其性質無從補正，而應予駁回。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定提起分配表異議 之訴，就先位之訴部分求為廢棄原判決，並判令系爭分配表 就次序9上訴人之普通債權應更正為「第1順位動產留置權」 ，分配金額為409,053元，並與次序6被上訴人丙○○之債權 ，分配金額為141,381元，同列為優先債權分配，另次序8被 上訴人合作金庫之債權，分配金額為321,073 元，應與次序 10被上訴人甲○○之債權，分配金額為88,297元，同列為普 通債權按比例分配之，乃為無理由，應予駁回。原審判決就 此部分予以駁回，並無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；另上訴人於上訴 後追加備位聲明之訴，求為廢棄原判決，並判令系爭分配表 就次序6 被上訴人丙○○之優先債權，應改列為普通債權， 分配金額為42,530元，並與次序8 被上訴人合作金庫之債權 ，分配金額為628,596元5角、次序9 上訴人之債權，分配金 額為123,051元、次序10 被上訴人甲○○之債權，分配金額 為165,451 元，共同列為普通債權，按債權比例分配之，其 起訴不合程序要件，非屬合法，仍應予駁回。
七、據上論結，本件上訴無理由、追加之訴為不合法，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1 項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 4 月 13 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 楊麗秋
法 官 張軒豪
法 官 林翠華
正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日 書記官 林秀麗
裁判費計算書：
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│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │
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│第二審裁判費 │ 4,800元 │上訴人繳納。 │
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│合 計 │ 4,800元 │上訴人負擔 │
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