臺灣士林地方法院民事判決 98年度訴字第281號
原 告 甲○○
訴訟代理人 徐志明律師
黃坤鍵律師
複 代理 人 林蓓珍律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 葉宏基律師
上列當事人間回復原狀事件，本院於民國98年3 月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於臺北市○○區○○段三小段七０六建號建物權利範圍全部之第一順位最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權於民國九十六年八月二日所為之讓與登記予以塗銷，並將前開抵押權回復登記予原告。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元由被告負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元。 事實及理由
一、原告起訴主張：伊前因貸與訴外人鄭子翎（原名鄭翠娥）新 臺幣（下同）120 萬元，鄭子翎乃於民國95年1 月18日以其 所有之臺北市○○區○○段三小段706 建號建物（下稱「系 爭建物」）設定權利範圍全部之第一順位最高限額120 萬元 抵押權（下稱「系爭抵押權」）登記予伊。嗣伊於96年7 、 8 月間為向被告借款120 萬元（下稱「系爭借款」），乃於 同年8 月2 日將系爭抵押權讓與登記予被告以供擔保，詎被 告遲未交付系爭借款，依消費借貸為要物契約之性質，兩造 間之借貸契約不成立。是被告無法律上原因而受讓系爭抵押 權登記，並致伊受損害，應屬不當得利，爰依民法第179 條 規定，訴請被告塗銷系爭抵押權讓與登記，並將系爭抵押權 回復登記予伊等語。並聲明：被告應將96年8 月2 日所為之 系爭抵押權讓與登記塗銷，並將系爭抵押權回復登記予原告 。
二、被告則以：原告於96年7 月31日將其對鄭子翎之債權及擔保 該債權之系爭抵押權讓與伊，且伊於同年7 月6 日起即陸續 於原告位在臺北市○○路145 號經營之便當店交付系爭借款 共120 萬元，是伊受讓系爭抵押權確屬合法等語，資為抗辯 。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠鄭子翎因向原告借款120 萬元，乃於95年1 月18日以其所有 之系爭建物設定系爭抵押權登記予原告。
㈡原告將系爭抵押權讓與登記予被告之原因關係，係為擔保被 告對原告之120萬元借款債權。
四、得心證之理由：
原告主張伊將系爭抵押權讓與登記予被告後，被告迄未交付 系爭借款，係屬不當得利，應塗銷系爭抵押權讓與登記並將 系爭抵押權回復登記予伊等語，惟為被告所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件爭點應為：被告有無將120 萬元借款交付 予原告？茲敘述如下：
㈠按96年3 月28日修正公布、同年9 月28日生效施行之增訂民 法第881 條之8 第1 項規定：「原債權確定前，抵押權人經 抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓 與他人」。且上開規定，於民法物權編修正前設定之最高限 額抵押權仍有適用，此亦為民法物權編施行法第17條所明定 。惟依該條規定之最高限額抵押權單獨讓與，須經抵押人之 同意，並須依民法第881條之3之規定，為擔保債權範圍或債 務人之變更，始得令其最高限額抵押權繼續存在（修正立法 說明參照）。經查：
1.原告將系爭抵押權讓與登記予被告，係發生於96年9 月28 日民法物權編增訂條文生效施行前，顯非依民法第881 條 之8 第1 項規定所為之讓與。
2.原告將系爭抵押權讓與登記予被告之原因關係，係為擔保 被告對原告之120 萬元借款債權，為兩造所不爭執，是被 告辯稱原告已於96年7 月31日將其對鄭子翎之債權讓與伊 ，即難憑採。至於被告提出原告書立之債權額確定證明書 （本院卷第39頁），至多僅能證明原告對鄭子翎有系爭抵 押權所擔保之120 萬元債權存在，尚無從證明原告有將其 對鄭子翎之上開債權一併讓與被告，附此敘明。 3.又依系爭建物登記謄本所載，系爭抵押權之債務人仍為鄭 子翎（本院卷第10頁），兩造並未依民法第881 條之3 規 定變更債務人為原告，而被告復未舉證證明系爭抵押權之 讓與曾經抵押人鄭子翎之同意及變更系爭抵押權所擔保之 債權範圍，則揆諸上揭規定及說明，自難認被告已依民法 第881 條之8 第1 項單獨受讓系爭抵押權，亦即原告於96 年8 月2 日所為系爭抵押權之讓與登記應屬無效。 ㈡次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第474條第1項定有明文；又金錢借貸契約為 要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立 之要件，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證之責（最高法 院88年度臺上字第1858號判決參照）。被告雖辯稱伊已直接
交付系爭借款予原告，並提出伊所有之國泰世華銀行復興分 行、永豐銀行城內分行、臺北中山郵局等帳戶存摺節本影本 為證（本院卷第41至50頁），惟上開證據至多僅能證明被告 確有提領上開款項，尚不足以證明被告業已交付系爭借款予 原告。是原告主張被告迄未交付系爭借款，兩造間消費借貸 契約不成立等情，堪予認定。
㈢綜上所述，原告於96年8 月2 日所為系爭抵押權之讓與登記 既屬無效，系爭抵押權讓與登記之原因關係即金錢借貸契約 ，亦因被告未交付借款而不成立，則被告取得系爭抵押權之 受讓登記，即屬無法律上原因，並致原告受損害。從而，原 告依民法第179 條之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權轉與登 記，並將系爭抵押權回復登記予伊，即屬有據，為有理由， 應予准許。
五、本件訴訟費用額確定為1萬2,880元（即原告預繳之第一審裁 判費1萬2,880元），並應由被告負擔。故被告應賠償原告所 預繳之訴訟費用1萬2,880元。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 13 日 民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 4 月 15 日 書記官 周玉惠