臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴字第10號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中）
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第11568號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（安非他 命業經行政院衛生署於民國69年12月8 日以衛署藥字第3011 24號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公 告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號 函明令公告列為禁藥），竟於97年3 、4 月間之某日，在其 位於臺北縣淡水鎮○○路117 號4 樓住處內，基於無償轉讓 禁藥之犯意，將屬禁藥之約1 公克第二級毒品甲基安非他命 於同日分3 至4 次接續轉讓予乙○○施用。嗣警於97年7 月 18日查獲乙○○涉嫌施用毒品時，經乙○○供稱來源後，始 由警循線查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查：本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人於本院 準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
二、訊據被告甲○○固坦承乙○○曾於97年3 、4 月間某日，至 其住處施用安非他命之事實，然矢口否認有何轉讓禁藥予乙 ○○之犯行，並辯稱：乙○○至其住處僅向伊借吸食器，乙 ○○所施用之安非他命是乙○○自己帶去，伊沒有轉讓安非 他命予乙○○云云。經查：
㈠被告於97年3 、4 月間某日，在其住處內，曾將第二級毒品 甲基安非他命無償轉讓予乙○○施用之事實，業據證人乙○ ○於檢察官偵訊時具結證稱：「（他【即被告，下同】有無 從他家免費提供你安非他命給你用？）有，約1 、2 次，我 都是當場在他家就施用掉了」、「（為何他要免費提供你施 用？）因為他看我大老遠跑來他家」、「何時提供你免費提 供施用？）1 、2 次都是在3 、4 月」等語明確（見偵卷第 27頁上方）。且證人乙○○復於本院審理中證述：「這兩次 有一次是我帶毒品過去，一次是甲○○提供毒品給我吸食」 、「（甲○○毒品從哪裡拿出來的？）電腦裡」、「（甲○ ○拿出來那次你去多久的時間？）兩三個小時」、「（用幾 次？）三、四次」、「（三、四次都是你一個人用還是跟甲 ○○一起用？）我一個人用」、「（你所謂的三、四次是每 次放一點安非他命進去燒嗎？）是的。我燒烤吸食煙霧」、 「（依照你剛剛所述，事實是否為你去被告家兩次其中有一 次被告有提供安非他命給你施用三、四次，是否如此？）是 」、「（他提供安非他命給你施用的這次的時間是什麼時候 ？）大概三、四月之間」、「（這次去被告住處，用這三、 四次的安非他命的時間大約間隔多久？）一、二個小時用一 次」、「（這次被告是從電腦裡面拿一包安非他命出來供你 與他本人施用？）是的。拿一包出來，每一次都只用一點點 ，放了三、四次」、「... ，大概總淨重約一公克以內」等 情屬實（分見本院卷第33頁中段至第34頁上方、第35頁下方 至36頁上方及第36下方至第37頁上方）。參以證人乙○○與 被告於案發時（即97年3 、4 月間），均為施用毒品之人， 被告或可能因恐遭查獲而有防備之心，然被告卻多次讓證人 乙○○進入其住處，顯見證人乙○○與被告當時之交情，應 屬非淺，常情證人乙○○當無故意誣陷被告之虞。是其前揭 證述，即屬可信。
㈡且被告於偵查中，亦曾於證人乙○○為前揭證述後自承：「 （你有無免費提供他【此指證人乙○○】安非他命使用？） 乙○○來我家，他看到我在用，他就自己拿起來用，他在施 用時我有看到」、「（這種情形有幾次？）約1 、2 次，都 在白天，確切時間我忘記了」等情（見偵卷第27頁上方）， 即核與證人乙○○所證述之其至被告家中所施用之安非他命
有1 次是被告的乙節相符。是被告確有於97年3 、4 月間某 日，在其住處，將第二級毒品甲基安非他命轉讓予證人乙○ ○施用之事實，應可認定。
㈢雖被告仍辯稱證人乙○○至其住處僅有借吸食器云云。然： ⑴被告於偵查中於證人乙○○為前開證述後，經檢察官質以有 無轉讓毒品一事，被告僅稱是乙○○自己拿來施用，而從未 辯稱係乙○○至其住處僅係借用吸食器，此參被告前揭訊問 筆錄即明（見偵卷第上方）。然此與被告於本院審理時所辯 稱之乙○○僅有借吸食器乙節，大相逕庭，究為何者為真， 已有可疑。
⑵況被告於案發前已有施用毒品前案，其對於何者為毒品、何 者為施用器具，應知之甚詳，當無誤認之虞，若被告所辯稱 之證人乙○○僅至被告住處借用吸食器等情屬實，被告於偵 查中聽聞證人乙○○對其為轉讓毒品之不利證述後，當會立 即反駁以澄清，然被告於偵查中卻未為辯駁，反稱是證人乙 ○○自行取來施用，直至起訴後始於本院審理時為前開抗辯 ，實顯與常情相悖，是否可信，顯有疑義。
⑶雖證人即被告女友陳柔芳於本院審理時曾證稱：97年3 、4 月間，曾在被告住處看過乙○○1 次，但不知道乙○○與被 告在作何事等語（見本院卷第39頁）。然此與證人乙○○於 本院審理時所證述之在施用安非他命過程沒有看到被告女友 陳柔芳等情不同（見本院卷第36頁上方）。且證人陳柔芳亦 曾證稱：伊與被告非同居關係等情（見本院卷第39頁上方） ，可認被告於前揭時、地，轉讓甲基安非他命予證人乙○○ 施用時，證人陳柔芳不一定在被告住處內，是其前開證述， 即不足為被告有利認定之依據。
⑷是被告上開所辯，非但前後陳述不一，且與常情不符，應為 事後卸責之詞，殊不可採。
㈣綜上所述，被告確有轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 予證人乙○○之事實，本件被告犯行事證明確，自應依法論 科。
三、查，甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字 第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之 冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同 時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒 品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93 年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條 例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期 徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70
萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重 ，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二 級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適 用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參 照）。本件被告轉讓甲基安非他命予乙○○，依證人乙○○ 之證述，其轉讓之總淨重僅約1 公克，衡諸常情，應未達行 政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準第2 條關於第二級毒品在10公克以上 之規定，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品已達上揭標準， 故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓 甲基安非他命予證人乙○○，自應適用藥事法之規定論處。四、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。又其轉讓甲基安非他命而持有之低度行為，應為其轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴人原起訴意旨雖認被 告於97年3 、4 月間，在其住處內，2 次無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命供證人乙○○施用，而認被告此2 次轉讓禁 藥之行為，應分論併罰。然證人乙○○於偵查中即未明確指 證被告轉讓甲基安非他命之次數為何，且亦未證稱被告係於 不同時、日，分次轉讓甲基安非他命予其施用，況證人乙○ ○於本院審理時已明確證稱：被告係於97年3 、4 月間某日 之2 、3 小時內，在其住處，將同包裝之甲基安非他命，分 3 或4 次轉讓予乙○○施用，顯見被告多次轉讓甲基安非他 命予乙○○之行為，係於密切接近之時間及同地實施，行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，屬接續犯之一罪，自應論以一罪，原起訴意 旨認該2 次轉讓甲基安非他命之行為，應分論併罰，恐有誤 會。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、 濫用性及危害性，竟轉讓予乙○○施用，所為足以擴散毒品 並增加施用毒品之人口，並戕害友人之身心健康，其犯罪所 生社會之危害，暨犯後未能坦承犯行，飾詞卸責之態度並參 酌被告轉讓禁藥之目的、數量等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 刑事第六庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 楊皓清
法 官 莊明達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 劉欣怡
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條之依據：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。