臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第七五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴更㈠字
第五號，中華民國九十年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十五年度偵字第二二七二二號、第二三二一七號、第二四七三四號、第二四八六八
號暨移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第五五０號、八十
六年度偵字第四九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分及乙○○連續販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷。甲○○連續販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸年。乙○○連續販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸年，扣案安非他命貳大包、玖小包（合計驗餘淨重叁拾點貳公克）、分裝罐拾玖瓶、分裝袋肆拾叁個均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十四年間因非法販賣化學成麻醉藥品安非他命，經本 院八十八年上更㈡字第七九九號案件判處有期徒刑五年，甲○○提起上訴，經最 高法院八十九年台上字第三四六一號判決上訴駁回（不構成累犯）。乙○○前於 八十五年間犯賭博罪，經臺灣桃園地方法院院八十五年易字第二三０九號案件判 處有期徒刑四月，於八十六年三月四日執行完畢（時在本件犯行之後），又於八 十六年十一月至八十七年六月十六日犯連續販賣第二級毒品等罪，經本院八十八 年上訴字第八四一號案件判處有期徒刑九年，上訴後，經最高法院八十八年台上 字第五八八四號判決上訴駁回（此案犯罪時間在本案犯罪時間之後，亦不構成累 犯）。
二、甲○○、乙○○均明知化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）業據行政院 衛生署於七十九年十月九日公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學 合成麻醉藥品類管理，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用（ 八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日施行之毒品危害防制條例第二條第 二項第二款規定，將安非他命列為第二級毒品），竟分別基於販賣安非他命之概 括犯意，甲○○自八十五年五六月間起，乙○○自同年十月間某日起，在桃園縣 中壢市及其他不詳地點，多次分別向徐承德（八十六年六月二十七日死亡，經原 審法院為不受理之判決）及綽號「阿國」、「江仔」等不詳姓名男子購入安非他 命，除部分供自己吸用外，其餘部分則分別販賣予張明華、趙平仁、張嘉生、李 建昌、黃清富、王廷根、郭茂昌、張鴻林等人（販賣之時間、地點、數量、金額 均詳如附表所示），嗣經警先於八十五年十月十二日十六時二十分許，在桃園縣 中壢市○○路四十九號查獲甲○○，再於同年十一月四日二十二時四十五分許同 王廷根，在同址查獲乙○○，並扣得乙○○所有安非他命二大包、九小包（扣押 筆錄記載一大包、十小包，惟經本院送鑑定，係二大包、九小包，淨重共計三十
點二公克）及乙○○所有供販賣安非他命所用之分裝罐十九瓶、分裝袋四十三個 （現場另查獲一包安非他命係劉庸華所有；又另外查獲之塑膠吸管及玻璃吸管， 應係乙○○用以施用安非他命所用之物，再乙○○施用安非他命部分經原審法院 判決免刑，乙○○上訴後，於本院對該部分撤回上訴而確定）。三、案經內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺北地方法院判決移轉臺灣桃園地方法院管轄 。
理 由
一、上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱安非他命係 綽號「阿國」、「江仔」之人所賣云云。
二、經查：被告甲○○、乙○○均有如事實欄所載之販賣安非他命前科，此有本院被 告全國前案紀錄表二份及判決書二份在卷可稽。又乙○○於警訊時供稱，當場查 獲之安非他命是自己吸食及販賣用，安非他命每小包售新台幣（以下同）五百元 至一千元不等，今日在場者有些是要找我大姐甲○○，有的則是來找我買安非他 命（見偵字第二四七三四號卷第三頁反面、第四頁）；而被告甲○○、乙○○分 別向徐承德及綽號「阿國」、「江仔」等人購買安非他命後，於附表所示之時間 、地點，以附表所示之數量及金額，分別販賣予張明華、趙平仁、張嘉生、李建 昌、黃清富、王廷根、郭茂昌、張鴻林等人之事實，業據證人即另案被告張明華 供稱：「我是向甲○○買過安非他命十幾次（以最低額計算為十次），且張嘉生 也有向她買過，李建昌也有向她買過，趙平仁也有向她買過」等語（見偵字第二 二七二二號卷第三五四頁）；另案被告趙平仁供稱：曾於八十五年九月二十七日 十七時許，在桃園縣中壢市○○路四九號向「潘姊」購買一包安非他命，價格一 千元等語（見偵字第二二七二二號卷第三四頁）；另案被告張嘉生供稱：張明華 託伊向綽號「潘姊」之甲○○購買安非他命，自八十五年九月十七日二十一時許 起，在甲○○住處桃園縣中壢市○○路四九號購買，共六次，第一至三次均買一 小包，一千元，第四至六次買二小包，每小包為一千元。「（安何來？）向「阿 寶」拿的，後來向甲○○買五、六次，每次買一千元至三千元不等，從九月間起 買到前二天止（八十五年十月十一日），我知甲○○是向她朋友拿貨的，而我是 把錢交給甲○○的。」等語（見同上第二二七二二號偵卷第三十九頁、第一五一 頁、第三五五頁）；另案被告李建昌供稱：所吸食之「安」除向「阿國」購買外 ，另於八十五年九月上旬某日，約二十二時許，張明華叫伊陪徐國忠至中壢市○ ○路四九號購買三千元，但伊不知道向誰購買，當時甲○○在場並目賭整個交易 過程。（安何來？）向甲○○買過四、五次等語。（同上第二二七二二號偵卷第 四十七頁、第二四四頁反面）；另案被告黃清富供稱：曾於八十五年八、九月， 在中壢市○○路四九號向甲○○以一千元買過一小包安，約購買三、四次等語。 （見偵字第二四七三四號偵卷第二十一頁）；王廷根供稱：曾自八十五年五、六 月間起，在中壢市○○路四九號址，向甲○○買過約二十次等語，另於八十五年 十一月四日欲向乙○○買，未買到即被查獲等語（見同上第二四七三四號偵卷第 二十三頁，臺灣桃園地方法院卷㈠第一二二頁）；另案被告張鴻林供承：有向乙 ○○買過二次，每次一千元，是在她家買的等語（見臺灣臺北地方法院八十五年
度訴字第二三五一號卷第七十六頁），另案被告郭茂昌供稱：扣案安非他命除一 小包安非他命為劉庸華所有外，其餘均為屋主乙○○所有，曾於八十五年十月初 在中壢市○○路四九號址以一千元向乙○○購買一小包安非他命等語。（見同上 第二四七三四號卷第十四、十五頁）。核證人即另案被告張明華、趙平仁、張嘉 生、李建昌、黃清富、王廷根、張鴻林、郭茂昌等人，於八十五年十月十二日及 同年十一月四日分別為警查獲後，於警訊時對於如何向被告甲○○、乙○○購買 安非他命之事實，均供述詳實，且渠等與被告甲○○、乙○○間亦無仇隙與利益 衝突，所供述之內容亦相吻合而無偏頗之虞，況被告乙○○於警訊時亦自承：自 八十五年十月十五日起開始販賣安非他命，價格不一，視安非他命好壞，每小包 售五百元至一千元不等，只要前來伊住處購買即賣他。當場查獲之其餘七人（劉 庸華、馬建芳、王廷根、黃清富、黃火原、郭茂昌、張鴻林）有些是要找伊姊甲 ○○買安非他命，有些是找伊買。扣案安非他命除十小包為伊所有外，其餘不知 何人所有，伊安非他命是向綽號「阿國」、「江仔」男子各購買一次，亦曾向綽 號「阿德」（經指認為徐承德）男子購買二次等語（見同上第二四七三四號偵卷 第七頁），此與證人所證述之情節亦相符合，因之證人之上開證詞自可採信，雖 張嘉生、李建昌嗣於原審審理時供稱未向被告甲○○、乙○○購買云云，要屬迴 護被告之詞，並無可採。
三、又被告甲○○、乙○○辯稱證人等於警訊時曾遭刑求，及張明華懷疑係甲○○報 警查獲，懷恨在心，因之始要其手下小弟偽稱曾向渠姊妹購買安非他命，欲陷渠 等於罪等云云，然查，本件被告等為警查獲後，警訊時並無刑求之事，已據證人 陳世安於臺灣臺北地方法院審理時到場證述在卷（見臺灣臺北地方法院第二卷第 一二二頁），且各被告於警訊後移送檢察署，經檢察官訊問時亦均稱警訊內容實 在，並無曾遭警刑求之抗辯，因之，被告辯稱證人有遭警刑求云云，委屬飾卸之 詞，並不可採，又另案被告張明華係與被告甲○○同日為警查獲，警訊時各被告 亦係分別製作筆錄，張明華又如何能叫其兄弟誣指被告甲○○、乙○○有販賣安 非他命？至被告甲○○辯稱渠為警查獲時，僅扣得張明華所有之吸食器一組，並 未扣得安非他命、電子秤、分裝袋等其他物品，因之並不能證明渠有販賣云云， 然查，販賣安非他命與查獲時是否扣得安非他命及其他工具並無必然關係，苟有 販賣事實之其他事證，雖查獲時未扣得相關之證物，亦無影響於事實之認定，況 本件八十五年十月十二日十六時二十分許，在桃園縣中壢市○○路四十九號查獲 當時，當時係由警員先敲門，張明華應門後，拒不開門，歷三十分鐘後，甲○○ 始開門，經警進入屋內，廁所有沖水使用等情，亦經證人即警員陳世安到場證述 在卷，被告甲○○以此為辯，尚不足為有利被告之認定，此外並有安非他命二大 包、九小包又一小包（扣押筆錄記載乙○○所有之安非他命係一大包、十小包， 惟經本院送請鑑定認係二大包、九小包，又另外之一小包安非他命係劉庸華所有 ）及分裝罐十九瓶、分裝袋四十三個扣案可資佐證，而扣案安非他命經鑑驗結果 ，確檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷可 稽（見臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二三五一號卷第一九一頁），並經本 院送請法務部調查局鑑定，該二大包及九小包屬被告乙○○所有之安非他命淨重 三十點二公克，此有該局九十一年三月二十二日調科壹字第０九一００一０四０
九號檢驗通知書在卷可稽。被告乙○○於本院調查時辯稱，查獲安非他命七小包 是伊所有放在小孩身上，另外有一個大包的是小隊長陳豐盛拿出來的，另外三包 是不知道他從哪裡拿來的（見本院九十一年二月六日訊問筆錄）。惟被告乙○○ 在八十五年十一月四日之搜索扣押證明筆錄上已在一大包十小包安非他命項下簽 名（見偵字第二四七三四號卷第六十一頁，按該筆錄記明屬乙○○所有者係一大 包十小包，惟經本院送請調查局鑑定，則認定為二大包九小包），且經本院將扣 案安非他命拍照（照片附於九十一年六月二十六日訊問筆錄之前），其中九小包 之塑膠袋均屬同樣大小，應屬同一人所有，則乙○○稱伊所有者僅有七包，即與 事實不符。且被告乙○○在搜索扣押證明筆錄簽名，表示被搜到一大包、十小包 ，則乙○○辯稱，另外二小包及大包不知警員自何處找出來云云，亦不足採。由 被告二人有販賣安非他命之前科及前述諸位證人之指證，足認被告二人確有販賣 安非他命之行為，被告甲○○、乙○○否認販賣安非他命，應為卸責之詞，不足 採信，本案事證明確，被告甲○○、乙○○販賣安非他命之犯行，堪以認定。四、按安非他命經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告 列為麻醉藥品管理條例第二條第四款規範之化學合成麻醉藥品管理，不得非法持 有、販賣。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，將安非他命 列入第二級毒品管制，亦不得非法持有、販賣，被告甲○○、乙○○犯販賣化學 合成麻醉藥品安非他命之行為後，法律已有變更，比較新舊二法，以行為時之麻 醉藥品管理條例規定對被告二人有利，依刑法第二條第一項後段規定，應適用行 為時之麻醉藥品管理條例處斷。核被告甲○○、乙○○所為，係犯麻醉藥品管理 條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪。被告乙○ ○、甲○○分別持有安非他命之低度行為，分別為販賣安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪；被告甲○○、乙○○多次販賣安非他命之行為，均時間緊接， 方法相同，犯同一罪名，均應依刑法第五十六條規定論以連續犯一罪，並均加重 其刑。又公訴人起訴犯罪事實雖認被告甲○○、乙○○共同販賣，惟於論罪欄並 未指明被告二人有何犯意聯絡與行為分擔，且遍觀全卷亦查無被告二人有何共同 販賣之意思聯絡，另參以同案被查獲之其餘被告均供述，係因被告甲○○八十五 年十月十二日為警查獲後，始改向被告乙○○購買等情，尚無積極證據證明被告 甲○○、乙○○就販賣安非他命部分有共犯之行為。又公訴意旨起訴被告甲○○ 、乙○○均自八十五年九月間起即有販賣安非他命犯行，惟被告甲○○係自同年 五、六月間起即有販賣行為，而被告乙○○係自同年十月間某日起始有販賣行為 ，已如前述，則被告甲○○未起訴部分與起訴部分既具連續犯裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，本院自應併予審理，而起訴書所指被告乙○○自八十五年九月 間至同年十月間某日前，既無證據證明有販賣行為，原應為無罪判決，惟公訴人 既以此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告 甲○○前於八十四年九、十月間連續販賣安非他命行為，經本院八十八年上更㈡ 字第七九九號案件判處有期徒刑五年，上訴最高法院後，亦經最高法院八十九年 台上字第三四六一號判決駁回確定，被告乙○○於八十六年十一月上旬至八十七 年六月十六日，連續販賣第二級毒品安非他命等行為，經本院八十八年上訴字第 八四一號案件判處有期徒刑九年（販賣部分判處有期徒刑八年，轉讓部分處有期
徒刑一年六月，定應執行刑九年），上訴最高法院後，經最高法院八十八年台上 字第五八八四號判決駁回，有被告甲○○、乙○○本院前案紀錄表各一份及裁判 書二件在卷可稽，被告甲○○、乙○○各該已判決確定之販賣安非他命行為，與 本案犯罪時間均已間隔近一年之久，被告甲○○及被告乙○○犯本案之犯行，均 顯係另行起意，已判決確定之案件與本案應無何連續犯裁判上一罪關係，自非各 該確定判決既判力所及，本院仍應就本案予以審究，併此敘明。五、就被告甲○○部分暨乙○○販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，原審予以論罪 科刑，固非無見，惟檢察官起訴被告二人尚有販賣安非他命予徐國忠、溫遠斯、 馬建芳、黃火原及其他不特定之人，原判決對此部分未予敘明；且被告乙○○並 無販賣安非他命予王廷根，原判決卻認被告乙○○有販賣安非他命予王廷根（此 二部分均詳如後述）；被告甲○○係於八十五年五月間起販賣安非他命予王廷根 ，原判決（附表）認定係八十五年九月間起；再扣案之安非他命中有一包屬劉庸 華所有，原審併予宣告沒收（原審所認定之安非他命重量亦屬有誤，應以本院送 請法務部調查局鑑定之報告為準）；且塑膠吸管、玻璃吸管非屬被告乙○○販賣 安非他命所用之物，原審併於乙○○販賣安非他命部分宣告沒收，均有未當，被 告二人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告甲○○部 分及乙○○販賣安非他命部分既有可議，應予撤銷改判，審酌被告二人之素行、 犯罪動機、手段、所生危害、犯後態度，及被告二人分別因販賣安非他命被判決 有罪確定（甲○○於八十四年販賣安非他命部分，被判處有期徒刑五年確定，而 乙○○於八十六年間販賣安非他命之犯行，被判決有期徒刑八年確定，但該案犯 罪時間，在本案犯罪時間之後，先於本案判決確定）等一切情狀，各判處有期徒 刑六年，扣案安非他命二大包、九小包（驗餘淨重三十點二公克）為違禁物，應 依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於犯人與否沒收之，扣案分裝罐十 九瓶、分裝袋四十三個，為被告乙○○所有，已據被告乙○○於警訊時供承在卷 ，雖被告乙○○嗣後否認為其所有，然此要屬卸責之詞，並無可採，且分裝罐、 分裝袋均係供販賣安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒 收。
六、公訴意旨略以：被告二人尚有販賣安非他命予徐國忠、溫遠斯、馬建芳、黃火原 及其他不特定之人 (起訴書四頁中參照) ，且乙○○亦有販賣安非他命予王廷根 之行為，認被告二人此部分亦涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款 之罪嫌云云。惟王廷根於警訊及原審調查時供稱：曾自八十五年六月間起，在中 壢市○○路四九號址，向甲○○買過約二十次等語，另於八十五年十一月四日欲 向乙○○買，未買到即被查獲等語（見偵字第二四七三四號偵卷第二十三頁，臺 灣桃園地方法院卷㈠第一二二頁）；且是日亦未在王廷根身上查獲安非他命，足 認王廷根之供述非虛，王廷根於八十五年十一月四日欲向乙○○買安非他命，但 尚未買到，顯見乙○○是日並無販賣安非他命予王廷根之行為；至於徐國忠、溫 遠斯、馬建芳、黃火原四人於警訊時均未供述有向被告二人購買安非他命（見偵 字第二二七二二號卷第二十六頁、第五十二頁、第九頁、偵字第二四七三四號卷 第十六頁），此外遍查全卷並無被告二人販賣安非他命予徐國忠、溫遠斯、馬建 芳、黃火原諸人之證據，至於不特定之人究係何人，亦乏證據證明，則此二部分
均不能證明被告二人犯罪，惟公訴人認此二部分與前述論罪之犯行有連續犯之裁 判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日
附論罪科刑依據之法條：
麻醉藥品管理條例 (舊84.01.13公布施行)第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。附表：
被告甲○○部分：
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│購買人│ 交 易 情 形 │
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│張明華│於不詳時間地點向甲○○買安非他命十次，每次五千元。 │
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│趙平仁│八十五年九月二十七日十七時許，在桃園縣中壢市○○路四九號以一千│
│ │元向甲○○購買一包安非他命。 │
├───┼───────────────────────────────┤
│張嘉生│八十五年九月十七日二十一時許起，在桃園縣中壢市○○路四九號，張│
│ │明華託伊向甲○○購買安非他命，共六次，一至三次均買一小包，每包│
│ │一千元，四至六次買二小包，每包一千元。 │
├───┼───────────────────────────────┤
│李建昌│八十五年九月上旬某日約二十二時許，與徐國忠至桃園縣中壢市○○路│
│ │四九號購買三千元安非他命，當時甲○○在場，約買四、五次。 │
├───┼───────────────────────────────┤
│黃清富│八十五年八、九月間，在桃園縣中壢市○○路四九號，以一小包一千元│
│ │向甲○○購買安非他命，約購買三、四次。 │
├───┼───────────────────────────────┤
│王廷根│八十五年五月間起，在桃園縣中壢市○○路四九號，每次一千至五元不│
│ │等，向甲○○購買安非他命，約買二十次，八十五年十一月四日欲再購│
│ │買即為警查獲。 │
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被告乙○○部分：
┌───┬───────────────────────────────┐
│購買人│ 交 易 情 形 │
├───┼───────────────────────────────┤
│郭茂昌│八十五年十月初，在桃園縣中壢市○○路四九號，以一千元向乙○○購│
│ │買一小包安非他命。 │
├───┼───────────────────────────────┤
│張鴻林│八十五年十月間某日，在桃園縣中壢市○○路四九號，以一小包一千元│
│ │，向乙○○購買安非他命，共購買二次。 │
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