臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第五六二號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 邱群傑
謝世瑩
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人，因懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院，九十年度訴字第三八四號
，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署
八十九年度偵字第四三三０號、併辦案號：同署九十年度偵字第一四三０號）提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。乙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，均累犯，各處有期徒刑玖月。扣案如附表一所示之物均沒收。
丙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國八十八年間因犯懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑四月， 併科罰金五萬元，緩刑三年確定，現仍在緩刑期間（未構成累犯）。乙○○於八 十六年間因犯重利罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定於八十六年十 一月二十九日執行完畢；甲○○於八十六年間因懲治走私條例，經院判處有期徒 刑十一月確定，於八十八年十二月十日執行完畢，三人竟均不知悔改，夥同吳水 德（已判刑確定），共同基於意圖營利及走私之犯意聯絡，丙○○並基於概括犯 意，事先與不知姓名年籍成年大陸藉人士連絡共同走私管制物品至台灣販售牟利 ，彼此約定在公海現金交易。由吳水德擔任船長、乙○○擔任輪機長、丙○○、 甲○○擔任船員，駕駛「金昇十二號」漁船，於八十九年七月二十二日凌晨二時 許，由新竹漁港報關出海，於同年七月三十日夜間十一時許，在新竹外海十三海 浬處海域，向不詳船名之大陸漁船上大陸漁民，以新台幣（下同）十二萬元代價 及捕獲之漁獲，購入如附表一所示之貨物（物品種類、重量、完稅價格如附表一 所示），合計完稅價格五十三萬六千二百四十二元，並將該批物品以塑膠筒盛裝 其上再覆蓋魚貨藏於冷凍庫內，企圖走私入境販售牟利，同年月三十一日上午九 時報關進入苗栗縣後龍鎮外埔漁港，同日上午十時許卸貨時，為警在外埔漁港內 查獲，並扣得上開如附表一所示之豬大腸、金華火腿、豬腳筋、脆腸等大陸地區 物品。
二、丙○○承前概括之犯意，另夥同張瑞津、吳新崑（另經公訴人偵查起訴由原審審 理中），共同基於意圖營利及走私之犯意聯絡，由張瑞津擔任船長、吳新崑擔任 輪機長、丙○○擔任船員，駕駛「億元號」漁船，事先與有共同走私大陸地區捕
獲漁貨至台灣販賣六四艘不詳船名之船上大陸漁民連絡時間地點之後於九十年二 月二十四日凌晨一時二十分許，由新竹漁港報關出海，於同年二月二十六日夜間 零時許，在新竹外海四十海浬處海域，向四艘不詳船名之大陸漁船上大陸漁民， 以新台幣（下同）十二萬元代價購入如附表二所示之漁貨（物品種類、重量、完 稅價格如附表二所示），合計共重約四千七百餘公斤，完稅價格共七萬九千一百十五元，並將該批貨物藏於冷凍庫內，企圖走私入境販售牟利，同九十年二月二 十七日下午一時許，為警在新竹南寮漁港外海二海浬外查獲，並扣得上開漁貨。三、案經行政院海岸巡防署新竹機動查緝隊、及該署海洋巡防總局第二海巡隊報請台 灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案案理。 理 由
一、右開事實，訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均場坦承犯行不諱，惟辯稱船長要 走私，船員沒辦法只好聽命搬貨，上訴人即被告乙○○則否認走私犯行辯稱：當 時其因暈船睡覺並不知有走私情事云云。
二、經查：
㈠（上訴人即被告等三人，以下均稱被告）被告乙○○於警訊時即坦認走私之物 品係在新竹漁港外海十五海浬搬上船的，是用伊等捕獲之漁獲二、三噸與知名 之鐵殼船交換的等語（偵查卷第十四頁）；共同被告丙○○於警訊時、原審訊 問時均坦認走私一趟可分得五千元等語（偵查卷第十六頁反面、原審卷第五七 頁），核與共同被告吳水德於檢察官偵查時供稱：換貨時另三名被告也在場幫 忙搬貨，大家都有講這些貨要伊等代工，再拿去賣等語相符（偵查卷第四十二 頁），其三人於警訊、檢察官偵查中之陳述均係基於自由意志所為，堪可採信 ，被告甲○○、乙○○既搬運私貨，豈有不知有該批貨物之可能？再參以，被 告吳水德於原審訊問時供稱，該批走私貨出售所得將分給船員等語，衡情走私 者甘冒觸法之風險在於高額之獲利，被告甲○○、乙○○二人既能分得私貨出 賣之貨款，豈有不知漁艙中藏有私貨之理？況由此次扣案藏置於漁艙中之私貨 數量龐大，搬運過程必費時且吵雜，豈能安靜入睡，而被告乙○○於本院九十 一年三月七日訊問時供稱「我只是船員，而且都是船長在處理的，我只是搬貨 而已」足徵被告等所辯嚴重悖情，均為卸責之詞均不足採信。已判決確定之被 告吳水德於檢察官偵查中原審訊問時固曾翻供指被告甲○○，乙○○未搬運私 貨，核與調查所得不符應係事後廻護之詞殊無足採。 ㈡本件如附表一所示查扣之物品均係向大陸地區人民購得、先由走私共犯不知姓 名之大陸籍成年人士自大陸地區備辦後，以漁船載運至新竹外海十三海浬公海 海域交付予被告等人。依緝獲時之完稅價格合計共五十三萬六千二百四十二元 ；附表二所示查扣之上開物品係被告甲○○與另案被告張瑞津、吳新崑向有共 同走私犯意聯絡之大陸地區人民自渠等之漁船上選購而來，自屬自大陸地區私 運進入台灣地區走私物品且依緝獲時之重量，合計共重約四千七百餘公斤，均 已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之管制物品項目及其數額丁類之 管制數額。此有搜索扣押証明筆錄二份（見偵字第四三三０號卷第十八頁、偵 一四三０號卷第十七頁）、財政部台北關稅局九十年四月十二日北普法字第九 ０一０一九八六號函（偵字第四三三０號卷第八一頁）、九十年九月十日北普
法字第九０一０五一六五號函（原審卷第二五頁）及現場照片附卷可稽，事證 明確，被告等犯行洵堪認定。
三、按行政院於九十年十一月二十九日及九十一年一月一日將管制物品重利公告，乃 是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為 廢止刑法之認定，無論事先內容如何變更，其力皆僅及於以後之行為殊無溯及既 往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用（最高 法院四十九年台上字第一０九三號判例參照），應先予叙明。次按自大陸地區私 運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出 口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文；又自淪陷區私運 物品進入本國自由地區：：：，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及 乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完 稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論，行 政院依懲治走私條例規定公告管制物品項目及其數額丁項亦有規定，被告三人、 另被告丙○○夥同張瑞津、吳新崑在台灣新竹外海十三海浬、四十海浬之外海域 即公海上，與有犯意聯絡之大陸地區人民買賣前開物品，顯然明知所買得之物， 係自大陸地區運出，渠等私運進入台灣地區，即與其本人自大陸地區私運物品無 異。
四、第查被告等行為後懲治走私條例修正條文於九十一年六月二十六日總統同年月二 十八日生效大幅提高罰金刑，比較行為時有效之懲治走私條例，自以行為時法有 利於被告依刑法第二條第一項但書規定，自應適用行為時法裁判。核被告等關於 事實欄第一項部分均係犯修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪 。被告丙○○、乙○○甲○○與已判刑確定之吳水德及不知姓名成年大陸藉人士 有犯意聯絡及行為分擔均屬共同正犯。又被告丙○○關於事實欄第二項之行為係 犯修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。此部分被告丙○○與 另案被告張瑞津、吳新崑與不詳姓名四艘漁船上之大陸漁民彼此間均有犯意聯絡 及行為分擔屬共同正犯被告丙○○所犯二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續規定論以私運管制物品一罪 ，並依法加重其刑。公訴人雖僅就事實欄一部分提起公訴，惟就被告丙○○所犯 事實欄二部分犯行（即併案部分），與前開公訴人起訴部分有連續犯裁判上一罪 之關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本院自應併予審理。查被告乙○○ 前於八十六年間因犯重利罪，經原審判處有期徒刑六月確定，於八十六年十一月 二十九日執行完畢；甲○○於八十六年間因懲治走私條例，經本院判處有期徒刑 十一月確定，於八十八年十二月十日執行完畢，有卷附本院被告全國前案紀錄表 可憑，其二人受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯 ，依刑法第四十七條規定加重其等之本刑。
五、爰審對被告等論罪科刑固非無見惟查：㈠、本件與大陸人士交易，該大陸人民與 被告等人均為共同正犯，原判決未予認定，僅記載被告於公海中與大陸漁民單純 交易，認定私運管制物品進入台灣地區核與懲治走私條例第十二條「自大陸地區 私運物品進入台灣地區」文義不合，如在公海即非上開所指大陸地區（即淪陷區 ）。事實及理由均欠完整㈡、懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，
原判決未及比較適用法律亦有未洽。被告上訴意旨或否認犯行或指量刑偏重雖未 就不當部分指摘然原判決既有可議自無可維持，應予撤銷改判。審酌被告丙○○ 、甲○○均有走私紀錄，被告丙○○於前案緩刑期中再犯走私罪等情，審酌被告 等之犯罪動機手段、造成危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二 、三項所示之刑示懲。附表一、二所示之物，為被告等犯罪所得之物，應依刑法 第三十八條第一項第三款宣告沒收。又「金昇十二號」漁船，係施王玉妹所有， 有行政院農業委員會漁業署九十年十一月七日（九０）漁二字第九０一二三００ 一一號函在卷可稽該船主非共犯不宜宣告沒收。六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未於言詞辯論期日到庭，自不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條、刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第三款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 華 安
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│物 品 名稱│重 量（公斤）│完 稅 價 格（新台幣）│
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│一 │豬大腸 │二千四百 │十四萬八千一百七十六元 │
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│二 │浙江金華火腿 │二千三百 │二二萬七千二百零三元 │
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│三 │豬腳筋 │三百九十 │十五萬零四百九十一元 │
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│四 │脆腸 │五百六十 │一萬零三百七十二元 │
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附表二：
┌──┬───────┬───────┬────────────┐
│編號│物品名稱（魚）│重 量（公斤）│完 稅 價 格（新台幣）│
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│一 │紅目蓮 │一千三百 │一萬九千六百八十三元 │
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│二 │金線蓮 │八百一十 │九千四百四十七元 │
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│三 │疏齒 │五十九 │二千二百九十三元 │
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│四 │擴腹 │四百四十一 │七千一百四十四元 │
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│五 │白口 │四百九十 │七千三百七十一元 │
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│六 │白帶 │一千零九十五 │一萬七千零十元 │
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│七 │迦納 │六十三 │一千一百六十六元 │
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│八 │白鯧 │一百零三 │三千三百三十七元 │
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│九 │白腹 │七百四十六 │一萬一千零十六元 │
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│十 │雜 │四十 │六百四十八元 │
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