臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度重訴字第34號
原 告 楊振豊
5巷81
寅○○
巷43號
巳○○
5巷81
甲○○
5號
乙○○
子○○
丁○○
戊○○
癸○○
共 同訴 訟
代 理 人 葉榮棠律師
被 告 丑○○
5號
壬○○
己○○
上1人訴訟 辰○○○
代 理 人
辛○○
午○○
8號
庚○○
卯○○
號
丙○○
上8人訴訟 何永福律師
訴訟代理人
複 代 理人 羅振宏律師
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國98年4月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對祭祀公業楊清冷之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段 定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言。查祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，原告主觀上 如認其對祭祀公業楊清冷之派下權，因被告未將原告列為派 下員，經民雄鄉公所公告，而有不安之狀態存在，此種不安 之狀態，得以確認判決將之除去，則原告提起確認其為祭祀 公業楊清冷派下權存在之訴，即有確認利益，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠楊清冷祭祀公業之土地坐落嘉義縣民雄鄉○○段175地號道0 .0045 公頃、176地號建0.3151公頃及同段177地號旱0.3138 公頃（重測前分別依序為坐落嘉義縣民雄鄉○○○段429之2 地號、429地號、429之1地號）；日據時期原係嘉義郡打貓 南堡崙子頂庄429番地。日據明治45年（民國前1年）6月11 日上開坐落嘉義郡打貓南堡崙子頂庄429番地，保存登記為 「業主楊清冷」（按業主，係所有人之意）；至日據昭和2 年（民國16年）9月30日變更登記為「祭祀公業楊清冷」， 有現在之土地登記謄本及日據時代之土地登記謄本可稽。由 此可證，系爭祭祀公業為享祀人楊清冷生前先抽出上開土地 為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產（即生養死祀 ）；或楊清冷之子孫，鬮分家產時，抽出楊清冷所遺上開土 地設立「楊清冷祭祀公業」甚明。
㈡按祭祀公業乃源起於家族分財異居之後，為恐子孫彼此推諉 或畏遠憚勞而延誤祭期之情形發生，故乃於分財之際，特別 於繼承之家財之外另設立獨立之財產以其收益專供祭祀之用 者。為祭祀其共有始祖，有於分割家產（包括遺產）之際抽 出其一部分而設立之鬮分字（指以抽籤方式分配家產或遺產 ）的公業，即由早已分財異居之子孫津斂（醵資）金錢或提 供其私人財產而設立（祭祀者為遠代之祖先，有溯至十餘代 以前之太祖者）之合約字的公業2種。準此，祭祀公業之設 立，均係由「設立人」、「享祀人」、「祭祀之財產」等組 成，故祭祀公業並有設立人，而以設立人及設立人之男性子 孫為祭祀公業之構成員而為派下員，而對公業享有派下權。 又在祭祀公業中或有祭祀遠代太祖者，或有為祭祀夭亡無嗣 之親屬而設立，或有因設立人對非其祖先之享祀者有所崇拜 而提供財產作為祭祀用之情形，故享祀人係公業所祭祀之祖 先，非公業之所有權人，享祀人之後代非如公業之設立人或 繼承人，仍無派下權。惟依台灣私法，台灣之祭祀公業，十
中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產（或遺產）之際，抽 出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則， 即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將 之組成公業財產，此為原則（見台灣民事習慣調查報告，第 710至714、715、718至719、740頁，最高法院87年度台上字 第2292號判決參照）。又「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常 係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居 之子孫提供財產共同設立，此為常態，若有主張祭祀公業係 由其祖先單獨設立者，則係變態事實，應由主張變態事實者 負舉證責任。」最高法院70年度台上字第3553號判決可資參 照。
㈢又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。該 公業之設立人及其繼承人全體均得為派下員。依據楊清冷祭 祀公業派下員系統圖及戶籍謄本，原告均為楊清冷祭祀公業 派下員甚明。復依原告祭祀之歷代祖先牌位之神主牌記載： 第1世楊祿、第2世楊紅、第3世楊清冷、第4世楊稅、楊老生 ，有該神主牌影本可證，亦即原告之祖先。又查祭祀公業之 管理人辛○○之父楊金星、之兄己○○均曾經營慈成葬儀社 ，原告楊氏祖先牌位曾聘2人作過「合爐」儀式，包括書寫 原告祖先姓名、生卒時辰於木牌上，故被告亦明知原告為派 下員。再依上開楊金星手筆之照片如「巳○○住宅公媽龕相 片註記」，亦可證明原告9人確係祭祀公業楊清冷之派下員 。
㈣日籍辯護士佐藤三之助於昭和12年1月14日開立之領收證、 派下員名簿，亦可證原告為祭祀公業楊清冷之派下員，被告 雖否認其真正性，惟查該文書年代久遠，依其紙質、字跡、 用語之慣性均可認其為真正，參以日據時代台灣總督府於昭 和12年1月1日至20年8月14日為台灣土地台帳建立之期間， 亦可佐證當時原告之祖先委託佐藤三之助辯護士辦理楊清冷 祭祀公業地權取得登記之事實。再者，公業派下員被告壬○ ○、己○○出具之同意書各1份，足證原告非派下員，該2人 不可能出具同意書。
㈤系爭「祭祀公業楊清冷」之設立人究為何人，兩造有所爭執 ，依被告向嘉義縣民雄鄉公所申報之資料，渠等係主張系爭 公業係由先世楊豹、楊精、楊裁等3人所設立，此為原告所 否認。被告亦未能提出任何證據證明，其上開主張自非可信 。據上說明，則系爭祭祀公業即應推認係兩造先人共同設立 之常態事實，始符本省習慣。
㈥末查本件祭祀公業派下權之爭執，係因被告先向嘉義縣民雄 鄉公所申請核發派下員證明書，並排除原告之派下員資格而
生，因行政機關即鄉鎮市區公所所承辦此類事件，係依申請 人片面之記載（主張）作形式認定（祭祀公業土地清理要點 第2、8點參照），並未經實體調查認定，顯無從確定私權， 而申請人一旦提出申請，則對其申請表示異議者，必先提出 確認派下權訴訟，始足以排除申請人之不實申報。系爭祭祀 公業因時隔一百餘年，已無法找出書證或物證，直接證明系 爭祭祀公業係如何設立，由何人設立，則豈能因被告先行向 鄉公所申報，即責令否認其主張原告需證明其係系爭楊清冷 祭祀公業之派下員，此自非事理之平。準此本件被告既未能 證明其先人單獨設立之事實，而原告主張其為楊清冷之子孫 ，有神主牌及戶籍謄本為證，又為被告所不爭，依首開說明 ，自應認兩造均係系爭祭祀公業楊清冷之派下員，始符本省 祭祀公業之常態（台灣高等法院台南分院87年度重上更 (一 ) 字第34號、90年重上更 (二)字第15號、最高法院85年度 台上字第1837號、86年台上字第2418號判決要旨參照）。 ㈦因之聲明：確認原告就祭祀公業楊清冷之派下權存在。二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈠原告主張其派下權之權利存在，應由原告負舉證之責。系爭 土地日據時期土地登記簿原載「業主楊清冷」，後變更為「 祭祀公業楊清冷」。並非原告所主張係享祀人楊清冷生前先 抽出上開土地為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產 。按「於台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓 名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？… …但，經查定為死者名義，未必為祭祀公業，復審就其實質 而定之。……」（台灣民事調查報告第724頁）表示，日據 時期土地登記「業主楊清冷」時，雖無冠上祭祀公業字樣， 然卻屬祭祀公業之性質。按原告所提之系統表年代換算，享 祀人楊清冷於日據明治45年保存登記當時，應已身故。（另 戶籍登記係自民前6年以後皆有記載。惟，目前戶政事務所 並無享祀人楊清冷之記載。）所以並非如原告所主張。原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即全不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。祭祀公 業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設 立人及其子孫，均稱之為派下（台灣民事調查習慣報告第 712頁）即祭祀公業僅設立人及其子孫為派下。又按祭祀公 業屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應 以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限 ，至享祀人僅係公業設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之 後裔，仍無派下權可言（最高法院74年台上字2780號判決參
照）。
㈡原告所提之自製派下員系統表及戶籍謄本並無證據力證明其 等為祭祀公業楊清冷派下員。本件於86年間先由派下員被告 丑○○提出申報，亦於87年5月5日起公告兩個月。後因派下 員被告午○○等提出異議之訴訟，並於91年11月間重新公告 30日，經地上物占有人即訴外人劉英亮、劉英彬、劉新維及 劉育郎等提出異議，並提派下員確認之訴。歷經2次公告及 訴訟年代彌久，原告皆明瞭整個過程，但並未提出未主張異 議。並且土地坐落民雄鄉○○段176地號上有祭祀公業楊清 冷之祖先牌位，原告自始從未親自祭祀過。如為派下，上述 行為有違派下員之實情與資格。
㈢依原告所提「派下員系統圖」所載，原告先祖為「楊塩」， 「楊塩」之父親「楊清冷」，然依原告所提戶籍謄本，卻無 先祖「楊塩」及「楊清冷」之資料。故，本件原告應證明「 楊清冷」之兒子中，有三男「楊塩」，以及原告之祖父「楊 居主」及「楊在」，均係「楊塩」之次男與三男，倘原告無 法證明上述祖籍系統，則可證明原告並無派下權。三、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：
㈠祭祀公業楊清冷土地坐落嘉義縣民雄鄉○○段175地號、第 176地號及第177地號土地。於日據昭和2年（民國16年）9 月30日變更登記為「祭祀公業楊清冷」。
㈡被告丑○○、壬○○、己○○、辛○○、午○○、庚○○、 卯○○、丙○○均為楊清冷祭祀公業之派下員。四、本件兩造爭執者，厥為：原告楊振豊、寅○○、巳○○、甲 ○○、乙○○、子○○、丁○○、戊○○、癸○○是否為祭 祀公業楊清冷之派下員。
五、本院之判斷：
㈠原告主張其等均為楊清冷之後裔，並提出戶籍謄本、日據時 代之戶籍謄本為證，被告否認之。依戶籍謄本所載，原告甲 ○○、乙○○為楊永祥之子；楊永祥與原告楊振豊、寅○○ 、巳○○為楊春木之子；原告子○○、丁○○、戊○○、癸 ○○為楊明德之子。依日據時代之戶籍謄本所載，楊明德為 楊在之子，楊春木為楊居主之子，楊在與楊居主則均為楊塩 之子。由上可知，原告均為楊塩之後裔。
㈡次應探究者，為楊塩是否為楊稅之子？楊稅是否為楊清冷之 子？原告提出巳○○之歷代祖先神主牌位照片為證，並陳稱 ：被告己○○及其父楊金星均曾經營慈成葬儀社，原告楊氏 祖先牌位曾聘2人作過「合爐」儀式，包括書寫原告祖先姓 名、生卒時辰於木牌上等語。被告己○○到庭證稱：（提示 照片）祖先牌位是我寫的，照片編號1、2、2A、3、3A、4都
是我父親楊金星的手筆，而一般狀況，都是依照舊的祖先牌 位寫的等語（見本院97年12月8日審理筆錄），故上開照片 所示之祖先牌位應係楊金星參照原告巳○○舊祖先牌位所製 無訛。而編號1照片為楊清冷之牌位（最右側），編號2照片 為楊稅、楊塩之牌位（由右至左），故楊塩為楊稅之子，楊 稅又為楊清冷之子，可堪認定。從而，原告既均為楊塩之後 裔，則其等均為楊清冷之後裔無誤。
㈢被告壬○○到庭證稱：我聽我父親楊金星說巳○○是我們同 祖宗，我父親說有4房，我們1房，原告1房，北勢子也有1房 （叫阿柏）等語（見本院97年11月24日審理筆錄），被告己 ○○證稱：我以前有到楊春木東榮村中庄及楊明德北勢子家 ，是楊春木的太太過世我們有去，是十多年前的事，我是跟 我父親一起去的，他們都是兄弟相稱等語（見本院97年12月 8 日審理筆錄），益證原告均為楊清冷之後裔。 ㈣按依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽 出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立 ，此為常態，被上訴人主張「祭祀公業黃美記」係伊祖先黃 四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由 被上訴人就該土地係黃四正提供設立之事實負舉證之責。最 高法院70年度台上字第3553號判決參照。被告既然辯稱祭祀 公業楊清冷為渠等祖先楊豹、楊精、楊裁設立，則此變態事 實，自應由被告負舉證責任，然被告就此未能舉證以實其說 ，參照上開判決意旨，自應認祭祀公業楊清冷為楊清冷子孫 鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提 供財產共同設立。換言之，原告對祭祀公業楊清冷應有派下 權存在。
六、綜上，原告起訴確認其等均為祭祀公業楊清冷之派下員為有 理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 民事第一庭法 官 張鶴齡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 書記官 馮澤文