臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度重訴字第85號
原 告 丁○○
訴訟代理人 己○○
劉烱意律師
複 代理 人 徐維嶽
被 告 丙○○
戊○○
訴訟代理人 嚴庚辰律師
複 代 理人 林琪勝律師
被 告 乙○○○
6號
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間履行契約等事件，經本院於國98年4月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。 民事訴訟法第262條定有明文。本件原告訴之聲明原為：「 一、被告戊○○應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426 地號土地於民國84年9月18日向嘉義縣竹崎鄉地政事務所申 請以贈與為原因所為之所有權應有部分1/3移轉登記予以塗 銷。二、被告丙○○及乙○○○應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○ 段425地號及426地號土地於民國84年7月8日向嘉義縣竹崎鄉 地政事務所申請以共同型態變更為原因而取得所有權應有部 分1/ 3權利登記予以塗銷。三、確認原告丁○○、被告丙○ ○及乙○○○對於嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號之 公同共有關係存在。四、被告丙○○及乙○○○應與原告丁 ○○將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地所有 權移轉登記予原告丁○○。」，嗣後以97年12月1日、98年3 月17日分別以書狀將原聲明第3點及第2點撤回，並得被告丙 ○○、戊○○訴訟代理人之同意，被告乙○○○未於言詞辯
論期日到庭，惟自原告將前開書狀送達之日至辯論終結已逾 10日，被告乙○○○並未提出異議，視為同意原告之撤回， 故原告該部分之撤回應生合法撤回之效力。
二、本件被告乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經 再次通知仍不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰由本院依職權由一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠緣訴外人劉汴係原告、被告丙○○、乙○○○之先父，而被 告丙○○又為被告戊○○之夫。竹崎鄉○○段425、426地號 （下稱系爭土地）及564、576地號土地，原為劉汴所有，59 年間，劉汴於自宅祖先神明廳前，欲拈鬮分析家產，而將系 爭土地及564、576地號土地分為2鬮，由被告丙○○抽鬮， 被告丙○○抽到564、576地號土地，此並有諸親友在場為證 ，劉汴即將564、576地號土地交給被告丙○○耕作，將系爭 土地交給原告耕作迄今，然歷經數年始終未依贈與而辦理系 爭土地所有權移轉登記。嗣80年3月24日訴外人劉汴因故往 生，於82年12月8日經嘉義縣竹崎鄉調解委員會調解，並由 訴外人劉汴之胞弟即兩造之叔叔劉石獅出面說明：「兩兄弟 分產，以抽籤方式為之，目前仍各自依分產所有持分耕作」 ，而原告長期於系爭土地耕作，顯見，依59年劉汴之口頭贈 與契約存在，應屬無疑，詎被告丙○○竟否認劉汴於59年間 曾與原告訂定上述贈與契約，以致調解不成立。被告丙○○ 及乙○○○2人未經原告之同意，於84年7月8日，逕將系爭 土地公同共有型態變更辦理為分別共有，使被告丙○○、被 告乙○○○及原告就系爭土地各取得1/3應有部分；於84 年 8月14日，被告乙○○○則將繼承而取得之系爭土地所有權 1/3權利贈與被告戊○○，並於84年9月18日辦理權利移轉登 記。
㈡受贈人即被告戊○○則為公同共有人之一即被告丙○○之妻 子，可知，公同共有人即被告乙○○○、被告丙○○均係與 公同共有人即原告丁○○利害關係相反，且依客觀常理判斷 ，被告乙○○○、被告丙○○均不可能同意原告丁○○提起 請求被告戊○○塗銷登記之訴訟，故原告丁○○單獨提起此 部分訴訟，要不能謂其當事人之適格有欠缺，合先述明。 ㈢系爭土地為原告所有，已如上述，被告乙○○○自應有義務 移轉登記給原告，今被告乙○○○因手足關係怠於行使權利 ，原告依民法242條規定，行使權利，請求被告戊○○塗銷 移轉登記，應有理由。退一步言，縱使乙○○○移轉登記予 被告戊○○，亦屬無權處分。被告乙○○○之行為既屬無權
處分，公同共有人原告復不承認之，則被告乙○○○之處分 行為不生效力，被告戊○○自未取得系爭2筆土地各1/3 所 有權，原告依民法第767條規定請求被告戊○○塗銷登記， 自屬有理。
㈣劉汴既於59年間表示欲將系爭土地贈與原告，而原告當時亦 允諾同意受贈，則依民法第153條、第406條規定，贈與契約 已因當事人間意思表示相互一致而成立。次查，系爭贈與契 約係於59年間作成，當時民法第407條雖規定，以非經登記 不得移轉之財產為贈與者，未為移轉登記前，其贈與不生效 力，惟依實務見解可知，不動產贈與契約僅須當事人意思表 示相互一致，契約即為成立，縱贈與人劉汴遲未就上揭地號 土地移轉登記予原告，以致系爭贈與契約欠缺移轉登記之此 特別生效要件，然契約既已成立，贈與人劉汴自應受此契約 之拘束，就贈與之不動產負為補正移轉之登記而使生贈與效 力之義務，受贈人即原告自非無此項之請求權。劉汴既已於 80年3月24日因故往生，而原告、被告丙○○及乙○○○又 為其繼承人，3人均未為拋棄繼承或限定繼承，故被告丙○ ○、乙○○○自應概括承受劉汴生前與原告所訂定上揭贈與 契約，負起將系爭土地所有權予原告之移轉登記義務。基此 ，原告依系爭贈與契約請求被告丙○○、乙○○○應將因繼 承劉汴而取得系爭土地所有權各移轉登記予原告，應屬有據 。
㈤因之聲明：1.被告戊○○應將坐落嘉義縣竹崎鄉○○段425 地號及426地號土地於84年9月18日向嘉義縣竹崎地政事務所 申請以贈與為原因所為之所有權應有部分1/3移轉登記予以 塗銷。2.被告丙○○及乙○○○應與原告丁○○將坐落嘉義 縣竹崎鄉○○段425地號及426地號土地移轉登記予原告丁○ ○。
二、被告方面：
㈠被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，僅以書狀作以下陳述 ，並聲明：原告之訴駁回。
1.系爭土地原為兩造先父劉汴所有，其於80年3月24日過世， 兩造均為其繼承人，系爭土地依法應為兩造公同共有，被告 乙○○○始終均未爭執。系爭土地辦理繼承登記事宜，被告 乙○○○並未出面辦理，僅依被告丙○○之囑咐申請印鑑證 明及身分證件交由其代為辦理繼承登記。84年間，被告丙○ ○前來台南向被告乙○○○表示將代為辦理遺產繼承登記， 而向被告拿取印鑑證明、印鑑章及身分證件，詎被告丙○○ 竟於辦理繼承登記後，未經被告乙○○○之同意，擅自將被 告乙○○○名下繼承取得之不動產7筆（即系爭土地及竹崎
鄉○○段420、421、561、564、576地號土地）全部辦理以 贈與為原因之所有權移轉登記於被告丙○○之妻戊○○及其 子訴外人劉原豪之名下，以造成既成事實，被告知悉後，亦 明白告訴被告丙○○並無將繼承取得之財產贈被告與戊○○ 及訴外人劉原豪之意，要求被告丙○○應將上開7筆土地之 所有權移轉登記予以塗銷，惟被告丙○○迄今均置之不理， 被告乙○○○礙於同胞手足之情，始未對被告丙○○提出訴 訟，惟被告乙○○○名下繼承取得之財產卻無償贈與被告戊 ○○及訴外人劉原豪之情事。
2.原告復主張兩造先父於59年即將系爭土地贈與原告，惟未辦 理所有權移轉登記，兩造先父於80年間過世，被告為其繼承 人自負有辦理移轉登記為原告所有之義務云云，被告乙○○ ○否認此項事實，原告對於此有利於己之事實，依法應負舉 證之責任。又查兩造先父與原告縱有於59年間成立贈與契約 （被告否認之），惟至80年間兩造先父過世前已21年，原告 依贈與契約請求兩造先父移轉系爭土地所有權之請求權時效 亦已罹於時效消滅，原告主張依贈與契約請求移轉系爭土地 所有權亦顯無理由。
㈡被告丙○○及戊○○則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴 駁回。
1.原告並非系爭土地之單獨所有權人，自不能請求將上開土地 登記為原告單獨一人所有。
2.原告起訴主張系爭土地，為被繼承人劉汴於59年間於自宅祖 先神明廳前，表示欲將上開土地贈與原告云云，惟查： ①被告否認劉汴曾表示贈與原告上開土地，且未見有任何物證 以實其說，況乎，劉汴若確有贈與給原告上開土地之意思， 為何於80年3月24日死亡前，長達21年期間均未過戶給原告 !? 顯違常理。原告另主張59年間有抽籤分家產之事實被告 亦予以否認。
②退萬步言，原告之主張縱屬為真 (純屬假設)，但由原告於 自承「民國59年間，劉汴於自宅祖先神明廳前…表示欲將系 爭土地贈與原告丁○○…依民國59年劉汴之口頭贈約存在… 。」，則核59年迄今早已達37年，早已逾越15年請求權時效 ，原告以贈與為由請求登記為個人所有，顯無債權請求力， 被告亦拒絕原告之請求。
③綜上，原告之主張應無理由，核其主張應為無據。三、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定：（本院依當事人主張 ，調整若干文字敘述）
㈠劉汴於80年3月24日死亡。
㈡系爭土地為劉汴之遺產。
㈢原告與被告丙○○、乙○○○均為劉汴之繼承人。四、兩造爭執事項：（本院依當事人論述，增列部分事項及文字 ）
㈠本件原告以自己名義，對被告丙○○、乙○○○、戊○○提 起訴訟，當事人是否適格。
㈡59年間，劉汴有無以鬮分方式，將系爭土地贈與原告。 ㈢被告乙○○○有無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊 ○○之意思。
五、本院之判斷：
㈠本件原告以自己名義，對被告丙○○、乙○○○、戊○○提 起訴訟，當事人是否適格。
按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關 係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事 人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在 何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義， 與為訴訟標的法律關係之存否，尚屬有間。本件原告主張其 係系爭土地之單獨所有人，訴請塗銷被告戊○○在系爭土地 應有部分之移轉登記，並訴請被告丙○○、乙○○○系爭土 地應有部分移轉登記予原告，則本件訴訟，原告之當事人適 格，並無欠缺。
㈡59年間，劉汴有無以鬮分方式，將系爭土地贈與原告。 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張於59年間，劉 汴以鬮分方式，將系爭土地贈與原告，被告否認之。原告固 舉證人陳木炎為證，陳木炎到庭證稱：「（你知否他在世時 有無將土地分給小孩？）他是用抽籤的，要分給2個兒子， 被告丙○○事先抽籤的，他抽到壟仔田（台語）土地他不要 ，又重新抽，還是抽到這一塊，丁○○沒有抽。……（劉汴 那時有說誰抽到的地就給誰？）誰抽到就誰佔用。又稱誰抽 到就給誰。……（這次抽籤的目的為何？是為了耕作還是分 財產？）抽到的人就耕作。」等語，參酌劉汴於80年3月24 日死亡，倘劉汴意在贈與，為何長達21年之時間，均未與原 告辦理贈與之移轉登記，可見劉汴於59年時，係以抽籤之方 式，將系爭土地與564、576地號土地分配予原告及被告丙○ ○耕作。
2.何況，劉汴死後，除系爭土地外，留有坐落嘉義縣竹崎鄉○ ○段地號為420、421、561、407（現地號為407-12）、409 應有部分四八分之二一、424應有部分四八分之二一等土地 ，由原告與被告丙○○、乙○○○繼承，此有上開土地之土 地登記謄本在卷可憑，且為兩造所不爭執，應可認定。若劉
汴生前即有意以鬮分之方式分析財產，為何不畢其功於一役 ，於59年分析完畢，反將上開土地留予繼承人繼承。此益證 劉汴於59年時分配系爭土地與564、576地號土地予原告、被 告丙○○，係供2人耕作，而非贈與甚明。
㈢被告乙○○○有無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊 ○○之意思。
1.原告主張被告乙○○○並無將系爭土地應有部分三分之一贈 與被告戊○○之意思，被告丙○○、戊○○否認之，並舉臺 灣高等法院臺南分院92年上字第43號判決，辯稱：被告乙○ ○○願意將繼承的土地給她的2個個弟弟云云，惟查，上開 判決固然在被告乙○○○之陳述方面，記載「我願把我的持 有部分均分給丙○○、丁○○二人。」，然上開判決係嘉義 縣竹崎鄉○○段407地號土地之共有物分割事件，而非關系 爭土地，故被告乙○○○是否確有贈與系爭土地應有部分之 意思，顯有疑問。況被告乙○○○於本院審理時，具狀表示 ：被告乙○○○名下繼承取得之財產確無贈與戊○○及劉原 豪之情事等語（96年10月2日民事答辯狀參照），顯見被告 乙○○○並無將系爭土地應有部分三分之一贈與被告戊○○ 之意思，至為灼然。
2.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。代位權係債權人代行債務人之權利 ，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在， 否則即無行使代位權之可言。最高法院49年台上字第1274號 判例可稽。劉汴並無以鬮分方式，將系爭土地贈與原告，已 如上述，則原告與同為共有人之被告丙○○、乙○○○間， 並無贈與關係存在，換言之，原告就系爭土地對被告乙○○ ○要無債權可言。故縱使被告乙○○○得訴請被告戊○○塗 銷系爭土地應有部分三分一之移轉登記，原告仍不得代位行 使之。
六、綜上，原告主張系爭土地係其父劉汴贈與為其單獨所有之事 實，難以採信，則其主張被告戊○○應塗銷以贈與為原因之 所有權應有部分三分一移轉登記暨被告丙○○、乙○○○應 將系爭土地應有部分各三分一移轉登記予原告，均無理由， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟第385條第1 項後段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
民事第一庭法 官 張鶴齡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 4 月 23 日 書記官 馮澤文