詐欺等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,91年度,1466號
TPHM,91,上訴,1466,20020731,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一四六六號
　　上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
　　被　　　告　薛賢明
　　被　　　告　鄭孫德
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院九十年度訴字第八七一號，中華民國
九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度
偵字第一九五三二、二一八七０號、九十年度偵字第一一０二三號）提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於薛賢明、鄭孫德部分撤銷。
薛賢明、鄭孫德共同以犯詐欺取財罪為常業，均處有期徒刑壹年陸月，均緩刑貳年。扣案之宣傳資料壹冊、「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」外包裝壹份、宣傳錄影帶捌捲、「ＬＡＮＧＮＩＫＵ」樣品伍盒及「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」壹袋均沒收。 事 實
一、張迎傑係設於臺北縣新店市○○路○段二四一之一號一樓活儷國際開發有限公司 （下稱活儷公司）負責人（業經原審判處有期徒刑二年確定），薛賢明為活儷公 司之經理，負責產品介紹、送貨及人事管理業務，鄭孫德為活儷公司行銷經理， 負責廣告業務。張迎傑、薛賢明於民國八十九年初，明知「ＸＥＮＩＣＡＬ」（ 中文譯名：讓你酷）減肥藥，係瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司（下稱羅氏 藥廠）研發生產，甫經美國藥物及食品管理局（ＦＤＡ）核准在美國上市之處方 用藥，然尚未經我國行政院衛生署核准在台灣販售，且「ＸＥＮＩＣＡＬ」商標 ，業經羅氏藥廠向我國經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部 智慧財產局）申請註冊並取得商標專用權（商標註冊號數第六四四四一九號，專 用期間自八十三年六月一日起至九十三年五月三十一日止），竟共同基於意圖為 自己不法所有之詐欺犯意，由張迎傑決定原料之引進、製造、組裝及行銷，並交 由薛賢明負責執行相關業務，委託臺灣藥協有限公司代為進口ＣＨＩＴＳＡＮ（ 甲殼素）及ＷＨＩＴＥＳＰＲＯＵＴ（小麥苗）等原料後，復委託設於臺中市不 知情之大自然食品廠製成膠囊，再交由設於臺北縣三重市不知情之爵信實業有限 公司組裝生產與羅氏藥廠「ＸＥＮＩＣＡＬ」（讓你酷）之外包裝顏色、尺寸， 以及膠囊顏色、數量、大小皆相同之減肥產品，並意圖欺騙他人，未經羅氏藥廠 之同意或授權使用與「ＸＥＮＩＣＡＬ」（讓你酷）商標圖樣近似圖形，足使一 般消費者產生混淆誤認之虞之商標圖樣之「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」（後於 八十九年五月底，將外包裝更名為「ＬＡＮＧＮＩＫＵ」）為產品名稱，並於產 品外包裝，虛偽標記製造廠商名稱、地址登載為「Essential Pharmaceutical, Corp. Tabco Ent.」及「325 Unio Avenue Pomona CA 91768 U.S.A.」。復另成 立「臺灣讓您酷國際行銷有限公司」，以食品名義銷售前開之仿冒減肥產品。鄭 孫德於八十九年五月起任職活儷公司，亦明知張迎傑、薛賢明二人之前開行為， 竟基於與張迎傑、薛賢明二人共同意圖為自己不法所有之詐欺犯意，製作「來自 美國的藍色旋風」、「媒體強勢報導，影歌星見證」及「可阻斷油脂、幫助減輕 體重」等內容誇大不實之廣告，透過勁報週刊等媒體，向不特定大眾推銷；並製



作一份「臺灣讓您酷行銷答客問」之書面資料，供活儷公司不知情之業務或話務 人員作為應答消費者對產品所提出之相關問題參考之用，致吳貞莉、彭茹儀、陳 靜茹等人陷於錯誤，誤信活儷公司為羅氏藥廠生產「ＸＥＮＩＣＡＬ」（讓你酷 ）減肥藥在臺灣之總經銷商，分別以新台幣（下同）三千五百元購買活儷公司產 品。張迎傑、薛賢明、鄭孫德等人共計賣出二千餘組（盒）產品，詐得約七、八 百萬元，並賴以維生，以之為常業。嗣經法務部調查局臺北市調查處據報於八十 九年八月二十一日前往臺北縣新店市○○路○段二四一之一號一樓活儷公司搜索 ，並扣得張迎傑所有宣傳資料一冊、宣傳錄影帶八捲、及「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮ ＩＫＯ」外包裝一份、「ＬＡＮＧＮＩＫＵ」樣品五盒及「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮ ＩＫＯ」一袋。
二、案經瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司訴請暨法務部調查局臺北市調查處移請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據被告薛賢明、鄭孫德於原審及本院坦承不諱，核與証人即購買系 爭產品之被害人吳貞莉於警訊、原審指訴情節相符，並有羅氏藥廠「ＸＥＮＩＣ ＡＬ」商標註冊證影本、法務部調查局八十九年七月二十一日八九陸（一）字第 八九一三○三九六號檢驗通知書、勁報週刊第四十五期、被害人吳貞莉之簽帳單 影本、「ＸＥＮＩＣＡＬ」藥品外包裝影本、台灣讓您酷行銷答客問及被害人吳 貞莉所有之「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」與「ＬＡＮＧＮＩＫＵ」商品內、外 包裝盒與產品說明書在卷可憑，復有活儷公司存簿影本一份、被告張迎傑郵局存 簿三本、匯款單、聯合信用卡處理中心收據、客戶資料、理律法律事務所等公文 、信用卡處理中心請款單、廠商名單、宣傳資料等件各一冊、海關進口稅單一紙 、送貨單與請款單、公司帳戶資料、公司執照等資料、「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩ ＫＯ」外包裝等件各一份、雜誌廣告三冊、宣傳錄影帶八捲、「ＬＡＮＧＮＩＫ Ｕ」樣品五盒、「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」一袋及美纖寶產品五箱等物扣案 可稽，而扣案產品Pro-Xieniko、Langniku外包裝，關於製造廠商名稱、地址確 登載為「Essential Pharmaceutical, Corp. Tabco Ent.」及「325 Unio Avenue Pomona CA 91768 U.S.A.」，被告自白有補強證據可佐，與事實相符。 被告薛賢明、鄭孫德雖辯稱扣案台灣讓您酷行銷答客問並非渠等行銷使用之回覆 消費者詢問資料，亦不知公司銷售小姐與客人如何對答云云，查証人即活儷公司 銷售人員劉興怡固於原審附和被告說詞，謂卷附答客問資料與被告實際交付回答 客戶詢問之資料不同（見原審卷第六十頁），惟証人即調查局人員陳芳華明確証 述：「查扣當時每個小姐桌上都有一份行銷答客問，內容都一樣。」（見原審卷 第四五頁）而証人劉興怡於調查局接受訊問時，調查人員提示之答客問資料與卷 附相同，此從筆錄記載該份資料上載有「據這份答客問顯示，活儷公司答稱所售 係由美國加州進口之藍色小丸子，讓您酷目前在台灣仍屬禁藥，台灣讓您酷則為 改良過的減肥食品，其效果作用是相同的：：」即可明瞭，而証人於該次訊問時 亦肯定答覆該份答客問資料即為活儷公司提供無訛（見偵字第一九五三二號卷第 四頁背面、第五頁），顯見証人劉興怡於原審証言，純係迴護之詞，不足採信。 次查，卷附台灣讓您酷行銷答客問（見偵字第一九五三二號卷第二一頁）：第一



條回答為：「讓您酷是減肥食品，由美國加州進口，本公司有完稅証明，也經過 台灣衛生署檢驗過，所以來源與品質絕沒問題。」第二條為：「（問：讓您酷現 在不是尚未開放進口？）答：讓您酷目前在台灣仍屬禁藥，將來羅氏藥廠進口後 也需要有醫師處方箋才能拿到，本產品為研究改良過的減肥食品，其效果作用是 相同的，且更適合東方人體質使用。」第三條則為：「（問：是否有副作用？） 答：原讓您酷為一二０毫克屬藥品，服用時須搭配綜合維他命，否則皮膚會變黑 粗糙老化，本產品為四二０毫克，其主成份是相同的，裡面另加三００毫克的高 單位維他命，所以完全沒有副作用，您可以安心使用。」核其內容與証人吳貞莉 証稱：「我照此廣告上面的電話打給讓你酷公司陳小姐，之前在勁報廣場前有促 銷活動，我問陳小姐是不為美國的讓你酷，我問是否為羅碧玲吃的，陳小姐說是 ，而且說有衛生署合格的字號，所以當場我就購買了，：：我有打電話去活儷公 司，他說名字不一樣，但東西是一樣的，只是成份沒有那麼強，是因為讓你酷是 要醫生處方，而這個東西因為不要醫生處方，故把英文名字換掉。」（見原審卷 第一三一、一三二頁）等情節相符。足徵被告確有虛偽標記產品原產品，並以刊 登廣告及銷售人員解答之方式，使消費者誤認系爭產品於美國產製，與告訴人生 產之「ＸＥＮＩＣＡＬ」（讓你酷減肥藥）為類似產品，其有詐騙消費者之意圖 灼然至明。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告薛賢明、鄭孫德所為，均係犯刑法第二百五十五條第一項對商品為虛偽標 記罪、第三百四十條之常業詐欺取財罪、商標法第六十二條之侵害他人商標專用 權罪。公訴人雖未論及被告虛偽標記原產品並加以販賣而觸犯刑法第二百五十五 條第一項、第二項部分（按被告之販賣虛偽標記商品行為應為虛偽標記行為所吸 收，見後述），惟此與起訴部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自 得一併審理，附此敘明。被告薛賢明、鄭孫德二人就上揭犯行與同案被告張迎傑 間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。渠等三人利用不知情大自然食 品廠、爵信實業有限公司、及活儷公司之業務與話務人員犯罪，均為間接正犯。 被告於系爭商品虛偽標記原產國，並使用近似告訴人註冊商標之圖樣後加以販賣 ，其販賣之低度行為應為虛偽標記及使用近似註冊商標圖之行為所吸收，不另論 罪。被告等多次虛偽標記、侵害他人商標專用權及詐欺取財犯行，時間緊接，復 觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，係連續犯，應各依刑法 第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告虛偽標記、侵害他人商標專用 權並進而販賣仿冒商標商品之目的在詐騙他人以出售圖利，所犯上開三罪，有方 法結果之牽連關係，應從一重之常業詐欺罪論處。原審予以論罪科刑，固非無見 ，惟其漏未論及刑法第二百五十五條部分，且被告使用近似商標後加以販賣，其 觸犯商標法第六十三條之販賣低度行為應為商標法第六十二條第一款之使用高度 行為所吸收，原審認屬牽連犯，亦有未合。公訴人上訴謂原審量刑過輕及緩刑不 當，而據此指摘原判決，理由雖有未洽，然原判決既有上開可議之處，仍應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告薛賢明、鄭孫德並無前科，素行尚稱良好，及被告 三人犯罪之動機、目的，所販賣之仿冒品對前開公司所生之損害，審判中均坦承 不諱、顯有悔意，及公訴人於原審審判時具體求處被告薛賢明、鄭孫德有期徒刑 一年六月，並除要求對同案被告張迎傑不宜緩刑，對被告薛賢明、鄭孫德則不表



意見（見原審卷第一三五頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲 儆。末查被告薛賢明、鄭孫德前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷足憑，其因任職於被告張迎傑所開設之活儷公司，一時 短於思慮，受被告張迎傑之影響，致觸犯本案犯行，經此科刑之宣告，今後應益 知慎戒，信無再犯之虞，本院認本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均諭知緩 刑二年，用勵自新。
三、扣案之「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」外包裝一份、「ＬＡＮＧＮＩＫＵ」樣品 五盒及「ＰＲＯ－ＸＩＥＮＮＩＫＯ」一袋，均為侵害他人商標專用權之商品， 不問是否屬於犯人與否，均應依商標法第六十四條宣告沒收。另扣案之宣傳資料 一冊、宣傳錄影帶八捲，均屬被告張迎傑所有，且供犯罪所用之物，有贓證物品 清單二紙附卷可查，上開物品均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二、第六十四條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百五十五條第一項、第三百四十條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 李 春 地
法 官 盧 彥 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 何 閣 梅
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百四十條
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。