臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一一八九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 舒建中
右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第
一七○五號，中華民國九十一年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法
院檢察署八十九年度偵字第一三三六號；暨移送併案審理案號：八十九年度毒偵字第
五七四四號、八十九年度偵字第二○四五五號、九十年度偵字第一○九五八號、九十
年度偵字第一四一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表編號二至四之安非他命均沒收銷燬之；犯罪所得之財物新台幣柒萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○與與乙○○（另案審理），基於共同之犯意聯絡，與行為分擔，並基於販 賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，先於八十九年三、四月間，先後多次， 先由乙○○提供第二級毒品安非他命，再囑丁○○攜至台北縣三重市○○路與長 安街附近或同市○○路○段天臺廣場或蘆洲市○○街一九三巷三弄二號三樓樓下 等地，交付販賣予簡嘉賢、戊○○及其他綽號阿寶、小蘭、大胖、華偉、阿雞等 不詳年籍姓名之人，丁○○交貨取款後，再將款項交予乙○○，乙○○則於事後 ，提供第二級毒品安非他命供予丁○○施用，作為丁○○送貨取款之代價。嗣於 八十九年七月十一日二十時許，適簡嘉賢佯向乙○○購買安非他命，而在台北縣 三重市○○路○段雙園街口，當場查獲代為送貨之鍾興蒲，並扣得第二級毒品安 非他命七小包（驗後淨重三點九二公克、包裝重一點四七公克，如附表編號一） ，再經由鍾興蒲及簡嘉賢之指訴而查知上情。嗣於八十九年八月二十四日下午一 時三十分許，在臺北縣三重市○○街三十五號二樓，查獲丁○○。嗣乙○○復於 八十九年十月二十六日某時，在臺北縣三重市○○街三十五號二樓樓下，將第二 級毒品安非他命四小包交予丁○○，並囑丁○○將該第二級毒品安非他命四小包 攜至臺北縣三重市○○○路與龍門路口，交予不詳年籍穿著藍色休閒服之人，並 收取新台幣（下同）三千元，於同日凌晨三時十分許，在臺北縣三重市○○○路 與龍門路口，丁○○正欲將該第二級毒品安非他命四小包交付該不詳年籍穿藍色 休閒服之人，為警察當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命四小包（驗後淨重二 點四二公克、包裝重一點一一公克，如附表編號二）。員警復於九十年六月二十 一日下午四時許，在臺北縣蘆洲市○○街一九三巷三弄二號查獲許慧貞，並扣得 許慧貞所持有之第二級毒品安非他命十八小包（驗後淨重七點九四公克、包裝重 四點五八公克，如附表編號五）、玻璃吸管一支，再經由許慧貞之供述，循線於 同日下午四時五十分許，在臺北縣三重市○○街一○四巷口查獲乙○○，再循線 至臺北縣三重市○○街一○四巷十號五樓查獲丁○○，並扣得第二級毒品安非他 命三包（驗後淨重二十五點二公克、包裝重一點八三公克，如附表編號三）、分
裝管七十二支、分裝吸管一支、吸食管二支、吸食器三組、分裝袋五百五十個。 丁○○復基於同一販賣第二級毒品安非他命圖利之概括犯意，另與綽號「阿福」 年籍不詳之成年男子，基於共同之犯意聯絡，與行為分擔，先於九十年八月二十 四日某時，由丁○○以電話向甲○○兜售第二級毒品安非他命後，丁○○再攜其 自綽號阿福之人處所取得之第二級毒品安非他命，至甲○○臺北縣三重市○○街 四十六巷五號二樓住處樓下，以一千元一小包之代價販賣予甲○○，於交易完畢 後，於九十年八月二十四日下午四時二十分許，在臺北縣三重市○○街四十六巷 口查獲丁○○，並扣得第二級毒品安非他命五小包（驗後淨重三點一六公克、包 裝重一點零二公克，如附表編號四）、含有第二級毒品安非他命殘渣袋四個（量 微無法秤重），而綽號阿福之人則應允於事後以免費之第二級毒品安非他命供丁 ○○施用作為報酬。
二、案經台北縣警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送 併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）就其曾受另案被告乙○○之託，交付第二 級毒品安非他命予戊○○，並自戊○○取得價款再交付予乙○○之事實固不諱言 ，此部分核與證人戊○○於本院受命法官調查時供述之情節相符，惟被告丁○○ 矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：是戊○○叫渠幫她拿，戊○ ○找不到乙○○，打電話給渠，叫渠去找乙○○，渠並未拿好處，渠並未賺錢云 云。辯護人亦為被告丁○○之利益辯稱：被告丁○○對於另案被告乙○○何價買 入、以何價何時何地向何人買入均未參與，被告丁○○僅係以朋友之立場，幫助 送貨，事後亦未獲得任何好處，因此被告丁○○並非共犯云云。惟查：（一）八十九年七月十一日查獲另被告鍾興蒲時，另被告鍾興蒲供稱被告丁○○確替 另案被告乙○○送安非他命，並指認被告丁○○之口卡亦代另案被告乙○○送 安非他命（警訊卷第二頁背面），而證人簡嘉賢於警訊及原審審理時亦指認向 另案被告乙○○買安非他命時，被告丁○○代為送貨等語相符（警訊卷第六頁 、原審八十九年四月十九日訊問筆錄），另被告鍾興蒲、證人簡嘉賢於警訊時 均指認被告丁○○之口卡，而上開警訊筆錄，亦據另被告鍾興蒲供述均屬實在 ，與被告丁○○並無仇隙等語，並據證人即製作另被告鍾興蒲之警員蔡聰塵證 述製作上開警訊筆錄並未刑求等語（原審九十年三月十二日訊問筆錄）；即被 告丁○○於八十九年八月二十四日經警查獲後，於警訊及偵查時亦均供稱替另 案被告乙○○送安非他命八、九次予他人交易，送給綽號阿里、大胖、董偉、 小蘭等人等語（八十九年度偵字第五七四四號偵查卷第五頁、第十九頁），證 人即製作被告丁○○筆錄警員蔡聰塵亦證述此部分之筆錄並未刑求等語（原審 九十年三月十二日訊問筆錄），足見另被告鍾興蒲上開供述、證人簡家賢上開 證詞，與事實相符，自堪採信。
（二）八十九年十月二十六日查獲被告丁○○時，並扣得安非他命四小包，被告丁○ ○於警訊時亦坦承另案被告乙○○叫渠將安非他命送到查獲地點給穿藍色休閒 服之人，並收取三千元，共替另案被告乙○○送過三次安非他命等語（參見八 十九年度偵字第二○四四五號偵查卷第八頁）；而證人即查獲警員楊耀榮、王
志宏證述製作被告丁○○之警訊筆錄時，並未刑求，警訊筆錄是根據被告丁○ ○之陳述而記載，並因被告丁○○不同意夜間訊問，第二天早上才開始製作筆 錄，當天係依據曾向另案被告乙○○、被告丁○○買過安非他命之線民，到其 二人經常出入的地點，經由線民指認被告丁○○即綽號「眼鏡」之人，才上前 查獲被告丁○○，被告丁○○才從身上丟出四包東西用衛生紙包住的東西，警 方才從地上撿起來等語（原審八十九年十二月十八日訊問筆錄）。（三）九十年六月二十一日在臺北縣蘆洲市○○街一九三巷三弄二號三樓查獲許慧貞 、戊○○時，許慧貞於警訊時證述向綽號「眼鏡」之被告丁○○或綽號「阿昌 」之另案被告乙○○，在臺北縣三重市○○街一○四巷口買安非他命，許慧貞 帶同警方至臺北縣三重市○○街一○四巷口查獲另案被告乙○○，再循線至臺 北縣三重市○○街一○四巷十號五樓查獲被告丁○○，而證人許慧貞、戊○○ 均於警訊時指認均曾向被告丁○○購買安非他命，並當場指認被告丁○○即販 賣安非他命之人（參見九十年度偵字第一○九五八號偵查卷第六頁背面、第十 五頁），而同時查獲之另案被告乙○○（冒名其兄張運昇）於警訊時亦供述與 被告丁○○共同販賣安非他命，並販賣予許慧貞等語（參見九十年度偵字第一 ○九五八號偵查卷第九頁），而製作許慧貞、戊○○之警訊筆錄警員陳建中、 王申良到庭證述並未刑求，當場查獲被告丁○○有請許慧貞、戊○○當場指認 被告丁○○等語（原審九十年十二月六日訊問筆錄）；證人即製作另案被告乙 ○○筆錄之警員洪鴻銘亦證稱先查獲丙○○、戊○○二人吸安，據其二人供述 向乙○○買安非他命，以電話將另案被告乙○○約出來，丙○○帶我們去五華 街指認何人是另案被告乙○○後，我們再上前查獲另案被告乙○○，我製作另 案被告乙○○筆錄沒有刑求，他承認賣安非他命予丙○○等語（原審九十一年 一月十六日訊問筆錄）。足見證人丙○○、戊○○、另案被告乙○○前開證詞 或供述，均出於任意性，且互核相符，應可採信。（四）九十年八月二十四日查獲被告丁○○時，被告丁○○於警訊時坦承販賣安非他 命予甲○○，核與證人甲○○於警訊時證述被告丁○○以電話向其兜售安非他 命，並以一千元向被告丁○○購得安非他命等情相符，並於警訊當場指認被告 丁○○即販賣安非他命給她之人（參見九十年度偵字第一四一八三號偵查卷第 六頁背面），而證人甲○○於警訊時之證詞，並據證人即製作甲○○筆錄之警 員林信旭證述並未刑求，係先在證人甲○○身上查獲安非他命，證人甲○○稱 是向被告丁○○購買，買壹包一千元，在警察局證人甲○○有當場指認被告丁 ○○即販安之人等情（原審九十年十二月二十六日訊問筆錄），因此證人甲○ ○前開之證詞亦係出於任意性，自亦堪採信。
（五）證人戊○○於九十年六月二十一日警訊時供稱：「我前後向『眼鏡』購買約十餘次，每次都是一千元，我打他的行動電話0000000000，然後『眼 鏡』就會拿到我家的樓下，一手交錢一手交貨。．．．綽號『眼鏡』是丁○○ 」等語（見一○九五八號偵查卷第三十五頁）；證人戊○○於本院受命法官九 十一年七月三日訊問時亦供稱：「綽號『眼鏡』之人即在庭之被告沒錯，（有 無向丁○○買過？）乙○○都是叫丁○○拿來，丁○○再把錢拿回去給乙○○ ．．．東西是丁○○交給我，我把錢交給丁○○」等語。足證被告丁○○確有
販賣第二級毒品予證人戊○○之事實無訛。
（六）此外，被告丁○○、證人許慧貞歷次經警查獲扣案如事實欄所載之第二級毒品 安非他命，經送請鑑定，認均係第二級毒品安非他命，此有法務部調查局檢驗 通知書五紙在卷可按（參見原審Ａ卷第二一八頁、Ｂ卷第一零七頁、Ｃ卷第二 十六頁、第二十九頁）。
（七）又被告丁○○多次替另案被告乙○○送交安非他命予購買安非他命之人，另案 被告乙○○於事後則免費請被告丁○○施用安非他命，被告丁○○代綽號「阿 福」之人販賣安非他命，可獲免費之安非他命施用等情，足見被告顯有以此作 為送交安非他命之代價，足見被告確有因此而獲利，應有營利之意圖至明。（八）按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯 罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；刑法 上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參預實施者而言，如果 就構成犯罪事實之一部已參預實施，即屬共同正犯；現行刑法關於正犯、從犯 之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯。最高法院四十九年台上字第七七號、十九年上字 第一九八四號、二十五年上字第二二五三號分別著有判例可資參照。查被告丁 ○○本件所為者，要係自另案被告乙○○處取得第二級毒品安非他命，而將之 交付予購買之人，並自購買之人處取得價款後，再交予另案被告乙○○業如前 述；是足見被告丁○○所參與者，係有關販賣第二級毒品安非他命構成要件行 為之交付第二級毒品安非他命及收取價款之行為，被告丁○○所為，既係販賣 第二級毒品安非他命構成要件行為，姑不論被告丁○○所為係以自己犯罪之意 思而參與，或以幫助他人犯罪之意思而參與，被告丁○○所為，既係販賣第二 級毒品安非他命構成要件行為，其自亦該當於共同正犯之罪責。辯護人前述所 辯，顯非可採。
（九）綜上各節，被告丁○○前述否認犯行之所辯顯係事後飾卸之詞，並不足採。本 件事證明確，被告丁○○之犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 被告丁○○關於本件犯行，分別與另案被告乙○○、綽號「阿福」之人間，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○因非法販賣第二級毒品安非他命 而非法持有第二級毒品安非他命，其非法持有之低度行為為高度之非法販賣行為 所吸收，不另論罪。又被告丁○○多次販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成 要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣既遂一罪 論，並依法加重其刑。被告關於八十九年三、四月間販賣第二級毒品安非他命以 外之犯行，未據公訴人於起訴書中敘及，惟該等部分與已起訴之部分有連續犯裁 判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自當一予審究，亦此敘明。三、原審以被告丁○○販賣第二級毒品安非他命事證明確，而予論科，固非無見。惟 查被告丁○○本件亦涉犯販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○，原判決於理由
欄第五項內已敘明被告丁○○販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○之犯罪所得 為一萬元，惟竟疏未於事實欄內予以認定，顯互有矛盾而未臻妥適。被告上訴意 旨仍執陳詞否認犯罪，雖無可取；惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命 供人吸用助長犯罪歪風，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損 害非輕，及其販賣之數量、時間長短、多次經警查獲，毫無惕悔之心，犯罪後飾 詞圖卸毫無悔意，且屢次再犯等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲 儆。
四、扣案如附表編號二至四之物品，均係第二級毒品安非他命，均應依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至九十年八月二十四日扣案 安非他命殘渣袋四個，並非供被告丁○○本件販賣安非他命所用之物，九十年六 月二十一日在臺北縣三重市○○街一○四巷十號五樓住處查獲查獲分裝管七十二 支、分裝吸管一支、吸食管二支、吸食器三組、分裝袋五百五十個，並無證據證 明係供被告丁○○本件犯罪所用之物，爰不併為沒收之諭知。而附表編號一所示 之安非他命（驗後淨重三點九二公克，包裝重一點四七公克）及證人許慧貞所有 如附表編號五所示之安非他命十八小包（驗後淨重七點九四公克、包裝重四點五 八公克），雖亦係毒品，然核其與被告本件犯行並無直接關連，亦不併予諭知沒 收銷燬，均附此敘明。
五、又被告丁○○坦承替乙○○送安非他命予綽號阿寶、大胖、小蘭、華偉、阿雞等 人，共計八、九次（參見八十九年度毒偵字第五七四四號偵查卷第五頁），以一 次一千元計算，以九次計算，犯罪所得約為九千元。又證人丙○○於警訊時供述 向另案被告乙○○與被告丁○○買安非他命一次五千元，共購買十多次，以此計 算犯罪所得為約五萬元；證人戊○○於警訊時供述向被告丁○○買安非他命一次 一千元，共購買十餘次，依此計算犯罪所得約為一萬元，又被告販賣予甲○○一 次一千元，計犯罪所得為一千元，綜上計算，總計被告丁○○販賣所得為七萬元 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、五十六條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪
法 官 林 銓 正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十一 年 八 月 五 日
附 表
一、安非他命七小包（驗後淨重三點九二公克，包裝重一點四七公克）。二、安非他命四小包（驗後淨重二點四二公克、包裝重一點一一公克）。三、安非他命三包（驗後淨重二十五點二公克、包裝重一點八三公克）。四、安非他命五小包（驗後淨重三點一六公克、包裝重一點零二公克）、含有安非他 命殘渣袋四個內之安非他命（量微無法秤重）。五、許慧貞所有之安非他命十八小包（驗後淨重七點九四公克、包裝重四點五八公克 ）。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。