臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一一八八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一五一號，中
華民國九十一年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十
九年度偵字第一四二一六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨：
一、公訴事實：
檢察官第一審起訴指被告甲○○係執業律師，在台北縣永和市○○路○段一三 五巷二十二號四樓之三開設法律事務所，辦理法律事務，業務內容包括受當事 人委託，擔任民事案件之訴訟代理人及刑事案件之辯護人。劉仁溥曾因涉嫌違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院檢察署（下簡稱板橋地檢 署）以八十七年度偵字第八三０五號案偵辦，而曾於民國八十七年五月十四日 前往甲○○上開法律事務所，委任被告擔任辯護人；被告並陸續於八十七年六 月十二日、八月七日、九月十五日，多次出庭為劉仁溥辯護。另劉仁溥之岳母 馬呂祝妹被訴分割共有物訴訟，於台灣台北地方法院以八十七年度重訴字第四 五０號案審理時，劉仁溥亦於八十七年五月二十一日為馬呂祝妹委任被告為民 事訴訟代理人；於該民事案件經對造上訴台灣高等法院以八十七年度重上字第 三八八號案件審理時，被告並與馬蓓芳即劉仁溥配偶，分受馬呂祝妹委任為該 案之訴訟代理人，且於八十七年十二月三十日與馬蓓芳同以馬呂祝妹訴訟代理 人身分共同出庭，是被告與劉仁溥因而熟識，並知悉劉仁溥之配偶係馬蓓芳。 嗣因劉仁溥涉嫌上開槍砲彈藥刀械管制條例案件逃匿無蹤，經板橋地檢署發佈 通緝。劉仁溥為逃避警方逮捕，竟偽造「林有根」之身分證隨身攜帶，以備不 時之需。然劉仁溥於八十八年三月二十四日晚間，因另涉毒品危害防制條例案 件（下稱另案），遭台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱台北市刑大）警員 查獲，為掩飾自己已因另案遭通緝之事實，竟出示上開偽造之身分證予警方， 冒用「林有根」之名應訊及簽名，並於台北市刑大警員欲將劉仁溥解送板橋地 檢署之前，為求冒名之事於將來應訊不被發覺，認有委任其熟識之被告為辯護 人，使偵辦案件之檢察官及審理案件之法官不易懷疑其冒名一事，竟撥打電話 予林有根之妻鄭如芬，告以其冒名林有根一事，並請鄭如芬以林有根配偶之身 分，委任被告，以利將來偵審程序繼續冒名，劉仁溥並於解送板橋地檢署後， 遭羈押禁見。其後鄭如芬於八十八年三月二十六日前往被告上開事務所內，以 「林有根」配偶身分，委任被告為冒名「林有根」之劉仁溥之辯護人。被告明 知該毒品案之被告「林有根」實係劉仁溥冒名，然為遂行圖劉仁溥將來冒名應 訊之便利，及得以接見在押之劉仁溥，以與其互通訊息，並協助其處理日常及 家庭事務之動機，竟基於與劉仁溥、鄭如芬共同偽造私文書、署押之犯意聯絡 ，由甲○○將其業務上所製作之刑事委任狀之「被告或犯罪嫌疑人」欄，登載
「林有根」之不實事項，以製作內容不實之刑事委任狀，復行使上開刑事委任 狀，將之送交板橋地檢署，由該署於同日收文，足以生損害於偵查、審判機關 對於被告人別之正確性及林有根。並由劉仁溥承上開偽造署押及私文書之犯意 ，於八十八年三月三十一日上午十時許、五月四日下午二時五十分許，先後二 次在板橋地檢署八十八年度偵字第七八四八號案件之訊問筆錄上偽簽「林有根 」之簽名。而劉仁溥經板橋地檢署檢察官起訴後，復承上開犯意，於㈠、八十 八年五月二十四日下午五時四十分許、六月二十二日上午十時二十分許、七月 六日上午十一時二十一分許，先後三次在原審八十八年度重訴字第十五號案件 之訊問筆錄上偽簽「林有根」之簽名，再於㈡、八十八年五月二十四日下午、 六月十日、先後三次分別在原審送達證書（下稱送達證書）、被告押票無庸送 達親友聲明書、送達證書上偽簽「林有根」之簽名，皆足以生損害於偵查、審 判機關就被告人別認定之正確性及林有根。被告並為接見羈押於台灣台北看守 所之劉仁溥，又基於行使律師接見申請單、律師接見申請登記簿及上開不實刑 事委任狀共三份不實文書之概括犯意，連續於八十八年三月二十六日、三月三 十日、四月二日、四月六日、四月十二日、四月十七日、四月二十一日、四月 二十六日、六月一日，持上開委任狀前往台灣台北看守所，並於每次申請接見 時，填寫律師接見申請單及律師接見申請登記簿，並在上開申請單及申請登記 簿之「被告姓名」欄內，登載其明知為不實之「林有根」三字後，與上開刑事 委任狀一併行使，皆提供台灣台北看守所總務科人員查核，足以生損害於看守 所獄政管理之正確性及林有根。
二、起訴法條：刑法第二百十七條第一項偽造署押、第二百十條偽造私文書、第二百 十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實等罪。三、起訴證據：
㈠被告自白曾受劉仁溥委任，擔任劉某在板橋地檢署八十七年度偵字第八三○五 號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之辯護人，並曾擔任劉仁溥之岳母馬呂祝妹 上開民事案件第一審、第二審之訴訟代理人，及於八十八年三月二十六日，受 鄭如芬之委任，擔任冒名「林有根」之劉仁溥之辯護人，並前往台灣台北看守 所接見劉仁溥多次。
㈡證人劉仁溥、鄭如芬於偵查中供承在卷。
㈢其上具有劉仁溥冒簽「林有根」簽名之板橋地檢署另案訊問筆錄、原審另案之 訊問筆錄、送達證書、被告押票無庸送達親友聲明書等私文書及筆錄。 ㈣被告於八十八年三月二十六日所製作「被告或犯罪嫌疑人」為林有根之刑事委 任狀一份。
㈤證人即皆任職於台灣台北看守所之楊清富、羅時星二人之證述及被告所填寫被 告姓名欄為林有根之律師接見申請單共九紙。
㈥被告於八十七年五月十四日所製作之刑事委任狀、該案於板橋地檢署偵查中之 開庭點名單數紙，及被告於八十七年五月二十一日所製作之民事委任狀及第一 審、第二審法院開庭點名單數紙。
㈦被告在台灣台北看守所接見劉仁溥時之錄音帶及勘驗筆錄。 ㈧扣案之「被告案件記錄簿」內，就被告在八十七年五月十四日所受任之楊文煌
涉嫌麻藥等案件之備考欄，亦記載「劉仁溥介紹」之字句，於同年五月二十一 日所受任之馬呂祝妹上開民事案件之備考欄，則記載「劉仁溥岳母」之字句， 於同年九月十四日所受任之徐啟勝等人涉嫌毒品案件之備考欄，記載「劉仁溥 」三字。
貳、本院的判斷：
一、上訴人辯稱：
我在本件毒品危害防制條例案件前，雖曾受劉仁溥之委任，擔任劉某所涉前述違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件之辯護人，並經由劉仁溥介紹擔任他岳母馬呂祝妹 上開民事案件第一審、第二審之訴訟代理人。惟鄭如芬於劉仁溥另涉毒品危害防 制條例案件時，是以林有根配偶的名義委任我為「林有根」選任辯護人，我依刑 事訴訟法第二十七條第二項的規定接受委任，原本不知「林有根」是劉仁溥冒名 ；且當時涉案的林有根已經被收押禁見，我在辦理接見之前，既未面會該林有根 ，自不知「林有根」是劉仁溥所冒名。況且我在槍砲一案接受劉仁溥委任時，只 見過一次面，後來劉某就逃亡而遭通緝，歷次辯護都未出庭，他介紹案件也是打 電話來，所以我都對他的印象不是很深刻。直到後來我到台灣台北看守所接見林 有根二、三次後，雖然確定該被羈押的林有根就是於八十七年五月十四日因涉嫌 槍砲彈藥刀械管制條例案件，曾委任我辯護的劉仁溥，但我不知究係前案的林有 根冒名劉仁溥，還是劉仁溥於本案冒名林有根。二、經查：
㈠按：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，同法第三百條第一項亦著有規定。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言。苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字八一六 號著有判例，足資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四 九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據 在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪， 方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況 逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。 ⒉刑法第二百十條之偽造文書罪，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書 為必要，如果行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令其不應制作而制作 ，亦無偽造之可言，最高法院二十四年上字第五四五八號著有判例。又刑法 第二百十七條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名 或為民法第三條第三項所稱指印之類似簽名之行為者而言，如果僅在空白文 書之姓名欄，書寫他人之姓名，其作用係識別人稱之用，而無簽名或類似與
簽名有同一效力之行為者，即非該條所稱之署押，最高法院八十年度台非字 第二七七號判決要旨可資參照。
⒊刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；又 「以自己共同犯罪之意，參與實施構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪 之意，事先同謀，而由其中一部分實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，司 法院大法官五十四年釋字第一０九號解釋可資參照。故如未參與構成要件之 實施，則除有以他人犯行為自己共同犯罪之意思外，要無與之成立共同正犯 之可能。
⒋刑法第二百十五條所謂「業務上登載不實之文書」，乃指基於業務關係，明 知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書而言；又刑法上所謂「業務」 ，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處 理之，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給 ，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性 者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要；再刑法上偽造文書罪之成 立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害固不以實已發生損 害為必要，亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式而 實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪，最高法院七十四年度台上字 第三九五三號判決、八十六年度台上字第六四０五號判決、四十九年度台非 字第一八號判例決足為參照。
㈡鄭如芬於八十八年三月二十六日委任被告為「林有根」之辯護人，係以「林有 根」配偶名義為之，其上除委任人欄簽名係由鄭如芬親簽外，其餘有關委任人 、犯罪嫌疑人之姓名、委任人與犯罪嫌疑人之關係，均係由被告代為填寫，固 據被告自承在卷（見偵查卷第十四頁背面第三至六行），並經證人鄭如芬證述 屬實，復有刑事委任狀影本一紙在卷可考（見原審Ａ卷第八十頁背面及第八十 一頁）。然本件係被告鄭如芬以「林有根」配偶身分出面委任被告，而於刑事 委任狀委任人簽名欄署名「鄭如芬」委任，並未簽他人名義之署押，則鄭如芬 自係有權在該刑事委任狀上委任人欄內簽自己姓名之人；鄭如芬既為有權制作 之人，縱其不應制作而制作（真正被告非其配偶林有根，且林有根本人當時亦 無涉此案而毋須委任律師），惟揆諸上開判例意旨，亦不構成偽造私文書。雖 該刑事委任狀最前面被告欄內記載「林有根」，委任人欄內鄭如芬「與被告或 犯罪嫌疑人之關係」記載為「被告之配偶」乙節，與事實不符，然此部分欄位 之作用係識別人稱之用，其書寫之內容並非簽名或類似簽名有同一效力之行為 ，徵諸上開判決要旨，上述記載鄭如芬為「被告之配偶」及「林有根」等文字 ，並非刑法第二百十七條之署押，即無偽造文書或署押可言；且鄭如芬上開行 為並經本院於八十九年十月三十一日以八十九年上訴字第二二八六號案判處無 罪確定，有該判決一件附卷可憑。鄭如芬既無偽造署押及偽造私文書犯行，被 告自無從與其共犯該等罪行。
㈢鄭如芬上開八十八年三月二十六日委任被告為「林有根」之辯護人之刑事委任 狀上有關委任人、犯罪嫌疑人之姓名、委任人與犯罪嫌疑人之關係，固均由被 告填寫，惟被告否認其於填寫上述委任狀內容時即知悉鄭如芬委任其辯護之林
有根係劉仁溥冒名，證人鄭如芬亦迭於偵審中證稱：劉仁溥被抓的那天，他從 市刑大打電話給我告訴我他被抓了，他說他用林有根的名義應訊，他告訴我一 定要幫他的忙，要為他請律師等他出來就沒有事了，他告訴我要用林有根配偶 的名義去為林有根請一位律師，他指定要請被告來當辯護人，他當時沒有說好 要給我好處，當時律師的錢何人付我已經忘記了，當時劉有給我被告的電話， 後來我直接到律師事務所委任被告的，我去了之後我向被告說要請他為林有根 辯護，我說我是林的妻子，我有告訴被告要委任他辯護一個毒品案件，是劉仁 溥說是毒品案件的，當時我沒有告訴被告劉仁溥假冒林有根的名義，我委任時 我拿我本人的證件給被告看，我當時告訴被告說要辯護的人原在市刑大但已經 被送走了，我有叫被告去接見被抓走的人：：，我與甲○○僅見過一次，就是 去他事務所寫委任狀這一次。（見偵查卷第四十四頁背面、原審Ｂ卷第三十頁 ）。依鄭如芬上開證述足知，縱劉仁溥與被告熟識，惟劉某既委由真實「林有 根」之配偶鄭如芬以自己名義委任被告，被告在未面會冒名「林有根」之劉仁 溥前，不知鄭如芬委任其辯護之對象並非「林有根」本人，即屬可能，被告就 此節所辯，核與常情無違，而堪採信；此外又查無證據足認鄭如芬於委任被告 時曾明確告知被告其委任之對象係劉仁溥；或劉仁溥在被抓前、後曾通知被告 將叫鄭如芬來委任被告，揆諸前揭最高法院判例及判決之說明，自難遽認被告 於填寫上述刑事委任狀內容時，已明知鄭如芬委任其辯護之對象係劉仁溥，而 非委任狀所記載之林有根，更不能證明被告有何明知為不實之事項而登載於其 業務上所制作文書之犯行，從而被告於受委任下午向板橋地檢署遞交該刑事委 任狀即無何行使業務上登載不實罪行可言。
㈣又縱被告早於八十八年三月二十六日即知悉劉仁溥冒名「林有根」之犯行，仍 於另案擔任劉某之辯護人，為其辯護，並於另案開偵查庭時，任劉仁溥冒簽「 林有根」之名；惟實施犯罪者係劉仁溥，被告並未參與構成要件之實施，則除 被告有以劉仁溥偽造文書犯行為自己共同犯罪之意思外，即無與之成立共同正 犯之可能。而劉仁溥為偽造署押及私文書目的，係在隱瞞劉某自己真實身分， 本與被告無關，被告自無以劉仁溥該等犯行為自己共同犯罪意思之理。縱其知 情，然既無證據證明被告有以劉仁溥偽造署押及私文書之行為，為遂行自己犯 罪之意思，且被告僅消極的未指出劉仁溥冒名之事，亦難以此消極行為即遽認 其有幫助劉仁溥犯罪之意思，是即不能率認被告有幫助或有與劉仁溥共犯前開 偽造署押及偽造私文書罪行。
㈤依刑事訴訟法第三十四條前段規定：「辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告 ：」，是身為辯護人之被告接見冒名「林有根」之劉仁溥，乃其律師業務之一 部分，故被告至台北看守所接見在押被告時，出示委任狀並填寫「律師接見申 請單」及「律師接見登記簿」，表示其擬以律師身分接見之特定在押人犯，自 屬其業務上所作成之文書。然查，被告縱於第一次會面後，即知劉仁溥冒名「 林有根」，且多次再至看守所接見冒名之「林有根」，並多次於律師接見申請 單及律師接見登記簿其擬接見之被告欄填載「林有根」之名，而未據實記載為 「劉仁溥」，惟劉仁溥之所以以林有根之身分遭收押在看守所內，係因劉仁溥 冒林有根之名應訊所致，是林有根本人及獄政管理人別之正確性於劉仁溥冒名
林有根時即受損害。被告擔任劉某辯護人欲執行其律師面會被告或犯罪嫌疑人 之義務，在劉某冒名林有根之情形下，為達接見劉某之目的，自需依看守所原 收容人犯之紀錄，即在被告欄填載林有根，否則無從面會冒名之劉仁溥；而律 師為接見看守所內之被告所填寫之律師接見申請單及登記簿，無非在確定律師 欲接見之人犯係何人，並供看守所稽核羈押在所人犯與何人會面及其次數；其 在所人犯所使用之姓名縱非真實，然接見單上所載之人名既非在供看守所對所 內人犯身分重新查核之用，而僅係核對確認被接見之對象，即難認被告明知劉 仁溥冒名林有根而於看守所接見時，未據實記載冒名林有根之劉仁溥本名，逕 依看守所原登記收押被告之姓名，於被接見之被告欄記載林有根，並出示委任 狀一節，實質上生何損害。徵之前揭判例說明，尚難認被告於律師接見申請單 、律師接見申請簿上未據實紀錄冒名林有根之劉仁溥真實姓名，仍於被告欄填 載擬接見之被告為林有根，及出示委任狀，繼向看守所承辦人員行使之行為， 構成刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪行。 ㈥綜上所述，被告所為，核與刑法第二百十七條第一項、第二百十條；第二百十 六條、第二百十五條之偽造署押、偽造私文書及行使業務上文書登載不實文書 之構成要件，均屬有間，尚不能以上開罪名相繩。三、本案公訴人所舉事證並不足以證明被告犯罪，此外又查無其他對被告不利之積極 證據，應認不能證明被告確有公訴人所指犯行，原審因而為被告無罪之諭知，即 無不當，公訴人仍執陳詞，徒憑主觀臆測而認被告犯行成立，核無理由，應予駁 回。
四、至被告有無違反律師法相關應移送懲戒之規定，則應由板橋地檢署另行卓處，附 敘明之。
參、適用的法律：
刑事訴訟法第三百六十八條。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑
法 官 范 清 銘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃 麗 玲
中 華 民 國 九十一 年 七 月 一 日