臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第二八七號
上訴人 即
被 告 乙○○
選任辯護人 簡泰正
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一
九六、二○○號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣基隆
地方法院八十八年度偵字第四八三七號，追加起訴案號：八十九年度偵字第三八八號
）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如左：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，供犯罪所用之號碼不詳之行動電話乙具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又犯罪所得之財物新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（傷害及強制等罪部分業已判決確定）於民國（下同）八十四年十二月間 因犯贓物罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑二月，緩刑三年確定，於緩刑期 內之八十六年十月十七日更犯逃亡罪，經陸軍第六軍團司令部於八十六年十一月 二十五日判處有期徒刑八月確定，經臺灣基隆地方法院撤銷上述緩刑之宣告，於 八十七年九月五日執行完畢。
二、乙○○意圖營利，基於概括犯意，自八十八年五月間起至同年六月間止，以號碼 不詳之行動電話為聯絡工具，先後在基隆市○○路八十八號四樓住處或其附近， 以每小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命予 謝明宗，每次各一小包，前後共計十次；其間並曾將安非他命交予與其具有概括 犯意聯絡之同居女友丁○○（未據起訴，詳如後述），囑由丁○○在上揭住處或 攜安非他命於上開住處附近交予謝明宗，並向謝明宗收取價款。三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠證人丁○○於偵查中證稱：都是別人用大哥大（與上訴人即被告乙○○）聯絡 ，我知道有一叫「阿忠」（即指謝明宗，因「宗」之發音與「忠」相近，所以 筆錄誤將「阿宗」載為「阿忠」）的曾向被告買過安非他命（見偵字第四八三 七號卷第九頁）；又於原審並證稱：我看過謝明宗在被告家，交錢予被告，被 告交安非他命與謝明宗（見原審卷第六十七頁）；繼於本院前審又指稱：我拿 安非他命給謝明宗超過五次等語（見上訴字卷第八十一頁）。而證人即同案被 告謝明宗於原審證稱：被告有在賣毒品，八十八年七月前一、二個月，我用一 千元向被告買，被告會隨性拿給我等語（見原審卷第二十八頁）；繼於原審又 供稱：我向被告買安非他命是丁○○拿給我等情（見原審卷第六十九頁）；其 另於本院前審供稱：大部分是丁○○拿安非他命給我等語（見上訴字第四五三 二號卷第四十九頁）。雖證人丁○○、謝明宗對於前揭攸關被告犯罪事實中之 部分細微情節，分別所為供述之內容並不盡完全相符，但其二人供述被告有販
賣第二級毒品安非他命予證人謝明宗一節，則屬一致。 ㈡其後，證人謝明宗於本院更㈠審中，並陳稱：乙○○是我朋友，因為他的關係 ，後來才認識丁○○，我是向乙○○買安非他命的，要購買時，我是打電話給 被告，因為太久，電話號碼忘了，被告會叫丁○○或他自己拿給我，大部分是丁○○拿給我比較多，他自己拿給我比較少，都是在他家基隆市○○路八八號 四樓住處附近拿給我的；我是有一次在路上遇到他，他約我到他家，我才知道 也有在賣安非他命，後來自八十八年七月之前二個月左右開始向他購買，一次 買一包，價格一千元，跟他買了大概有二個月的時間，在五月到六月份間有向 他買過安非他命。他會叫丁○○拿安非他命給我，是因為他怕被抓到，所以才 找丁○○出來交安非他命給我。我跟他買了大概有十次以上，不會超過二十次 ，詳細次數我忘了。我有到乙○○住處向他本人購買過，如在外面交貨的話， 大部分是叫丁○○拿給我的，他親自出來交貨比較少，如果去他家買，他自己 交給我的比較多，丁○○交給我的比較少。誰交貨給我，我就把錢交給誰，一 手交錢一手交貨。我確實是向乙○○購買而不是向丁○○購買；被告平常沒有 工作（見本院更㈠卷第三十一至三十五頁），核與證人丁○○在本院更㈠審供 證：我有看到他在賣毒品，另外他也要我幫他送毒品，也請我幫他收賣毒品的 錢。乙○○有賣毒品給謝明宗，他們二人本來就認識，謝明宗常向乙○○買毒 品，大部分是乙○○拿毒品給他的，有時候會叫我拿給他，毒品是安非他命， 是在基隆市○○街住處拿給謝明宗的。在偵查中所講「阿忠」有向乙○○買過 毒品，是指謝明宗，我幫乙○○拿毒品給謝明宗的詳細次數我忘了，有五次以 上。謝明宗向乙○○買毒品應該有十次以上，可能沒有二十次，大部分都是乙 ○○拿給謝明宗，我拿的只有五次以上。乙○○的毒品是向一個叫「海哥」買 的。乙○○當時沒有工作，是以賣毒品維生。（參見本院更㈠卷第五十至五十 三頁）。綜上二證人於本院前審所供，關於被告販賣安非他命予謝明宗之經過 情形，其二人所供幾乎完全一致，足證被告確實於前揭時、地有販賣安非他命 予謝明宗甚明；而丁○○因當時尚且與被告同居，而於前揭地點有時受被告之 囑託，乃於被告住處或住處以外之附近，將安非他命交予謝明宗並代為收受價 金至為明確。
㈢證人謝明宗本身有施用安非他命之行為，此參諸卷附本院被告全國前案紀錄表 即明。雖稽諸該全國前案紀錄表所載，謝明宗因施用第二級毒品，經台灣基隆 地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒後，由台灣基隆地方法院於八十八年十二 月三日以八十八年度毒聲字第二五三九號裁定，令其入勒戒處所觀察、勒戒， 裁定時間與所謂被告自八十八年五月間起至同年六月間止販賣安非他命予謝明 宗，其二者相隔約有半年之久，謝明宗上開時間所施用之第二級毒品是否向被 告所購得，非無疑義。茲觀諸卷附上開裁定，係認定證人謝明宗於八十八年八 月十四日最後一次施用安非他命，此與謝明宗所言向被告買安非他命至六月間 為止，已逾月餘，以此推究，該最一次施用之安非他命，當非向被告所購，惟 正因謝明宗確有施用安非他命前科，則其指稱向被告所購者為安非他命一節， 更可信實。
㈣至證人謝明宗雖於原審調查時供稱：向被告買了五、六次或七、八次（參見原
審卷附八十九年四月十三日訊問筆錄，第二八頁），惟於本院更㈠審訊問時明 確供稱有十次以上，不會超過二十次，詳細次數我忘了（見本院更㈠字卷第三 十三頁），經核與證人丁○○於本院更㈠審訊問時之前供亦完全一致，相互以 參，自以二人在本院更㈠審之供述為可採。然二證人於本院更㈠審均不能肯定 確實之次數，本院基於罪疑惟輕之原則，以認定被告販賣安非他命為十次，對 其最為有利。
㈤再本件因被告否認販賣安非他命犯行，致無法明確詳細察悉被告販賣實際利得 與價差各為若干。惟販賣安非他命係科處七年以上有期徒刑之違法行為，且為 治安機關查緝甚緊之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何 包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴緊、被查 獲時有無供出購買對象之風險評估等情，而異其標準，是以販入之價格並不必 然低於販出之售價，行為人只需意圖營利而有販入或販出之行為者，即已構成 販賣之罪行，自不得以無法查明被告販入之價格，據以與販出之售價相互比較 ，即認被告並無販賣之犯行。本件被告與證人謝明宗雖係朋友舊識，但並非至 親關係，被告自無甘冒重罪處罰之危險，以販入之原價轉讓安非他命予謝明宗 之理；且查因朋友關係，或許被告可能一、二次不從中賺取謝明宗差價；然被 告交付安非他命並收受謝明宗之價金已達十次，依常情判斷，絕不可能係以原 價轉讓安非他命予謝明宗。綜上說明，被告於販入與販出安非他命之間，顯有 意圖營利之情形無訛。
二、對於被告辯解的判斷：
㈠被告辯稱：證人丁○○、謝明宗二人，就被告交付毒品之地點、次數、由何人 交付毒品所言不符，且證人謝明宗於偵查中自承於四年前施用安非他命，與其 於審理中自承自八十八年四月間施用不符，證言更難採信；且被告於被指販毒 期間，與姐薛佳玲合營檳榔之生意，獲利頗豐，不需販賣毒品維生。本件實係 證人謝明宗、丁○○二人挾怨報復。
㈡經查：
⒈查被告因懷疑證人丁○○之弟丙○○偷拿其所有之安非他命吸食，而痛毆毒 打傷害丙○○成傷，並剝奪丁○○之自由，故丁○○之母呂阿好乃報警至被 告家中救回丁○○一節，業據證人丁○○、丙○○、呂阿好於偵查中敘述明 確（見偵字第四八三七號卷第二十至二十二頁），而證人丁○○於本院前審 且供承其仍懷恨被告（參見本院上訴字第四五三二號卷第七十七頁），致證 人簡瑞玲是否因懷恨在心，為欲使被告受較重刑事處分，乃虛偽陳述以故入 人罪，非無疑義。然其於本院訊問時，不唯完全否認有誣陷被告之情事，且 於本院更㈠審所言竟和與被告並無仇隙之證人謝明宗所言相互吻合。且按照 證人丁○○之供述內容，因其自承有參與並分擔被告販賣安非他命犯行中之 最重要構成要件行為即交付安非他命及收取價款之行為，揆諸證人丁○○之 證述內容，其應成立共同販賣第二級毒品安非他命之罪行，因販賣安非他命 為法定刑度七年以上有期徒刑之重罪，衡情茍非被告確實先後多次有販賣安 非他命予謝明宗，其間數次乃由證人丁○○負責交付毒品並收取價款，丁○
○斷無設詞誣攀被告，致其本人因此同時亦難逃共同販賣第二級毒品之重典 。是證人丁○○於本院對本案相關情節之供述，應與事實相符，堪以採信。 ⒉又綜證人謝明宗於歷審所言，其始終指證係於八十八年五、六月間，向被告 購買安非他命，是證人謝明宗縱於該段時間以外，有向他人購買安非他命之 行為，仍不能動搖其於八十八年五、六月間向被告購買安非他命之事實。而 其所證，復與證人丁○○所言相符，被告指係證人謝明宗挾怨報復云云，亦 非可採。
⒊雖被告舉證人甲○○為證，以證其當時經營檳榔攤生意，不須販賣毒品，經 本院傳訊證人甲○○到庭，且附和被告上開供述，然證人甲○○已稱被告之 姐薛佳玲為其女友，則其所言此節，即難認毫無迴護之情，且參諸證人謝明 宗、丁○○均一致指陳被告當時確時並無工作，則證人甲○○所言益不可採 。況縱證人甲○○所言為實，被告當時以販出檳榔獲利之事，亦與其販賣安 非他命牟利一事並非不能兩立，自不能僅以被告有無其他工作，斷定被告有 無販賣安非他命營利之意圖。
⒋綜上所述，被告所辯各節，均非可採。
三、論罪的理由：
㈠按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八 十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例第二條第二項 第二款已將安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉 讓、施用或持有，被告違反此項規定，販賣安非他命予謝明宗之行為，核係觸 犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。 ㈡證人丁○○明知被告係販賣上開毒品安非他命營利，猶與其共同基於犯意聯絡 與行為分擔，多次攜帶安非他命交與購買人即證人謝明宗並收取價款，丁○○ 顯參與實施販賣安非他命構成要件之行為，是丁○○與被告乙○○間就販賣第 二級毒品安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 ㈢被告先後十次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論。 ㈣被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告前於八十四年十二月間因犯贓物罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑二 月，緩刑三年確定，於緩刑期內，即八十六年十月十七日更犯逃亡罪，經陸軍 第六軍團司令部於八十六年十一月二十五日判處有期徒刑八月確定，經臺灣基 隆地方法院撤銷上述緩刑之宣告，於八十七年九月五日執行完畢，此有臺灣基 隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷足稽， 其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯， 應依法遞加重其刑，惟所犯販賣第二級毒品罪之法定最高刑無期徒刑部分，依 法不得再行加重。
㈥至公訴事實認定之交付地點、價格、數量、對象之記載，與本院認定雖不完全 一致，惟此由本院予以更正、補充即可。
四、撤銷改判的理由：
㈠撤銷原判決的理由：
⒈原審僅認定被告販賣安非他命予謝明宗五次，與證人丁○○及謝明宗之證述 情形顯有不同。
⒉丁○○除曾受被告之囑託，攜安非他命於前揭住處或附近交予謝明宗之外， 並同時代被告向謝明宗收取販賣安非他命之價款，已如前述，原審並未論及 丁○○有代被告向謝明宗收取價款之情事，亦有疏漏。 ⒊又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之 」。此項沒收規定乃刑法第三十八條第一項第三款之特別規定，其應宣告沒 收者，且不以當場經搜獲扣押者為限。原審判決事實欄認定被告乙○○以號 碼不詳之行動電話為聯絡工具，自八十八年五月間起至同年六月間止，先後 多次在基隆市○○路八十八號四樓住處及附近，非法販賣安非他命予謝明宗 等情。則上開行動電話既係供被告販賣安非他命所用之物，原判決未依上開 規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，即欠允洽。 ⒋被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有前揭可議，自屬 無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷，另為適當 之判決。
㈡自為判決的科刑理由：
⒈審酌被告曾有多次犯罪前科，素行不佳，違反政府管制並消弭毒品流傳之禁 令，意圖營利販賣成癮性藥物予他人，危害他人身心之健康，及犯罪後飾詞 推諉之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ⒉被告既以號碼不詳之行動電話為聯絡工具而非法販賣安非他命予謝明宗，該 行動電話即係供被告販賣安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒊被告先後販賣安非他命十次予謝明宗，所獲得之價金已達一萬元，為其因犯 罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、其他公訴事實的處理：
㈠公訴意旨另以：被告乙○○以被害人丙○○、丁○○年幼且體型瘦小可欺，常 提供安非他命強迫二人施用，並交付數量不等之安非他命予被害人丙○○，要 求替其販賣及保管，且自八十八年四月間起至同年七月中旬止，在基隆市○○ 路八十八號四樓住處門口及基隆市中正公園附近，以五百或一千元不等之價錢 ，販賣數量約○‧五公克之第二級毒品安非他命予年籍不詳者吸食，並以如不 從，將予毆打之方式，強迫被害人丁○○替其在上開住處門口將安非他命交予 購毒者，並代收價金，因認被告乙○○此部分涉有刑法第三百零四條之強制罪 及毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。 ㈡經查：
⒈公訴人認被告乙○○有前揭犯行，係以被害人丙○○、丁○○之陳述為主要 論據。訊據被告乙○○堅決否認有上開犯行，查：
⑴被害人丙○○、丁○○於偵查中已否認被告乙○○有強迫該二人施用安非 他命之行為（見偵字卷第十八頁筆錄），被害人丁○○於原審調查時亦為 相同之陳述（見原審卷第三十頁），而被害人丙○○於原審調查時僅陳稱 他叫我要吸，由他準備工具，他叫我吸，我便吸了（見原審卷第二十九頁 ），亦未指稱被告乙○○有以不法方法強迫其施用安非他命。 ⑵又被害人丁○○與被告乙○○本係男女朋友關係，為被害人丁○○所自承 ，被害人丁○○基於與被告乙○○之感情，攜帶安非他命交與購買人同案 被告謝明宗，應屬可能之事。茍丁○○並非自願與被告共同基於販賣安非 他命之犯意聯絡，販賣安非他命與謝明宗，因當時被告與丁○○間尚未彼 此交惡，衡情，被告殊無以強暴脅迫方式強迫丁○○代為販賣安非他命必 要，且參酌被告及丁○○、謝明宗之供詞，可知當時丁○○之行動並未受 到被告控制，丁○○自可選擇離開被告或報警處理以求自保，然丁○○並 未此之圖，顯見丁○○主觀上即有與被告共同販賣安非他命之犯意聯絡， 乃迨被告乙○○傷害及剝奪被害人丙○○、丁○○行動自由後，丁○○與 被告之感情已交惡，所為指述自難予以輕信，在別無其他佐證下，自不足 為被告乙○○不利之證據，難認被告有強迫丙○○、丁○○施用及販賣安 非他命之情事。
⑶丁○○於警訊及偵審中並未明確指明被告將安非他命販賣予何人，經原審 將丁○○所提供向被告購買安非他命者之行動電話號碼交由基隆市警察局 第四分局調查結果，亦查無其他曾向被告購買安非他命之人，復無被告薛 宏偉販賣安非他命給其他不特定人之積極事證如帳冊等，自難遽認被告有 此部分販賣安非他命之犯行。
⑷此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有強迫被害人丙○○、丁○○ 施用及販賣安非他命予謝明宗外之其他不詳者之犯行，本應為無罪之裁判 ，惟公訴人認此部分與前開販賣安非他命予同案被告謝明宗之犯行間具連 續犯及牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。六、適用的法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第 一項前段。
㈡毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項。 ㈢刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 李 錦 樑
法 官 范 清 銘
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 麗 玲
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。