臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第六一號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 許進德
張修誠
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一一一八號，
中華民國八十八年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七
年度偵字第一０七五五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○被訴偽造文書及竊盜部分無罪，被訴違反證券交易法部分免訴。 理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為亞洲證券股份有限公司（下稱亞洲證券公司）台北 分公司之營業員，民國八十三年三月初，乙○○、張斐卿夫婦經丙○○（業經本 院判處有期徒刑八月確定）居中引介，在亞洲證券公司向甲○○開戶買賣股票， 並在台灣證券集保公司開立第一七七六八六及一八００五五號帳戶存放股票，而 乙○○夫婦於同年九月遷往美國居住，乃將集保股票之存摺交予丙○○保管，以 便代為領取股利及股息，然丙○○自八十三年十二月起，因個人操作股票損失慘 重，遂利用代管乙○○夫婦集保存摺機會，陸續將股票盗領，並偽造借戶賣出委 託書，透過知情之甲○○安排，自乙○○夫婦之戶頭直接賣出，或以借戶名義， 由丙○○本人之戶頭間接賣出等方式辦理股票買賣過戶等手續，甲○○並提供其 胞弟李蓮城、李蓮佩之人頭戶供丙○○融資買賣股票，丙○○則陸續將亞州證券 公司退佣金約新台幣（下同）一百萬元餽贈予甲○○。又甲○○於乙○○電話查 詢持股數量時，與丙○○合謀偽造不實持股庫存表並傳真予乙○○夫婦，使乙○ ○在誤信情況下仍持續向甲○○下單購進股票，並遭丙○○盜賣，迄八十六年五 月間，二人盗賣乙○○夫婦名下之股票約五千餘萬元等情，因認被告甲○○涉刑 法第三百二十條第一項、第二百十六條、第二百十條、證券交易法第一百七十七 條第三款等罪嫌。
二、偽造文書、竊盜部分
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無 從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九 八六號判例意旨）。
（二）訊據被告甲○○堅決否認有前開犯行，辯稱其並未與丙○○共同盜賣股票，乙 ○○、張斐卿均透過丙○○處理股票買賣及交割，其並不知丙○○未獲授權， 且從未領取退佣金，亦無傳真予告訴人所謂持股庫存表等語。按公訴人認被告
與已判決確定之丙○○共同涉有前開犯行，無非係以告訴人乙○○、張斐卿之 指訴，及共同被告丙○○之自白為主要之論據。惟查： ⑴共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不 利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之 認定（最高法院三十一年上字第二四二三號判例）。丙○○於法務部調查局台 北市調查處（下稱台北市調查處）調查時固曾供稱：「我盜賣乙○○夫婦在亞 洲證券台北分公司之股票，透過營業員甲○○下單，以乙○○夫婦戶頭直接賣 出或透過我自己的戶頭借戶賣出，借戶賣出之委託書係由我偽填，並未經乙○ ○夫婦同意，一切手續亦由甲○○經辦；我在亞洲證券台北分公司可供使用之 帳戶，除我本人及乙○○夫婦外，另有甲○○所提供之李蓮城、李蓮佩之人頭 帳戶；我在亞洲證券台北分公司之股票交易，皆係透過甲○○，甲○○並提供 其弟戶頭供我使用，而我在亞洲證券台北分公司進出股票之退佣，皆全部由甲 ○○領取」，及「退佣皆全部由甲○○領取，自八十三年迄八十六年約一百萬 元左右，基於以上原因，甲○○才刻意隱瞞乙○○夫婦，配合我，未將渠正確 股數告知胡氏夫婦」等語（偵查卷第十頁反面至第十一頁反面），然此業為被 告所堅決否認，證人即亞洲證券台北分公司副理陳天惠於本院前審時已證稱： 「據我了解，本案無退（佣）給丙○○；李女（指被告）因她作營業員之關係 ，受不特定客戶之委託而增長業績，增加薪水，但就丙○○個人部分我看不出 （看不出因丙○○部分之業績而得好處）」等語綦詳（上訴字卷第七十七頁至 第七十八頁）；次查丙○○、乙○○、張斐卿、及被告借予丙○○使用之李連 佩、李連城在亞洲證券台北分公司開立之帳戶（帳戶依序為：0000000000-0、 0000000000-0、0000000000-0、0000000000-0、0000000000-0號）自八十三年 一月起至八十六年十二月止均無退佣之情事，有亞洲證券公司九十一年三月十 四日（九一）亞證字第０一二二號函在卷可稽（上更一字卷第二十六頁），又 上開各帳戶中，乙○○之帳戶自八十三年五月至八十五年七月買賣股票之進出 總金額為一億二千八百零七萬四千七百六十五元，張斐卿之帳戶自八十三年七 月至八十六年十二月共為一億七千九百四十五萬零八百元，丙○○之帳戶自八 十三年九月至八十七年二月共為一億二千七百零六萬四千六百十一元，李連城 之帳戶自八十三年九月至八十六年七月共為二億一千七百五十九萬一千八百九 十元，李連佩之帳戶自八十三年九月至八十七年二月共為六千五百五十九萬一 千一百元，有亞洲證券公司九十一年四月四日（九一）亞證字第０一五０號函 所附之買賣有價證券對張單多紙在卷可稽（上更一字卷第三十一頁，對帳單外 放），依上述各帳戶之買賣金額計算，及丙○○在調查站供稱「進出股票金額 逾一億元，證券公司即提供客戶三至四萬元之折扣」（偵查卷第十一頁反面） 等情觀之，上述帳戶單月交易額均未逾一億元，自不可能有退佣一百萬元之情 形，由上開事證可徵丙○○前開不利於被告之供述，顯然與事實不符，自不能 作為不利於被告之犯罪證據。又亞洲證券公司雖訂有對客戶折減收取手續費之 計算標準，惟係以每月每戶交易金額計算，需每月交易金額達五千萬元以上始 折減收取手續費，且均係以銀行劃撥方式支付，有亞洲證券公司函報臺灣證券
交易所股份有限公司之八十七年二月二十七日（八七）亞證字第００八四號函 影本可憑（上訴字卷第三十三、三十四頁），而前開對帳單之交易紀錄所示， 丙○○所使用之前開五帳戶之每月交易金額均未達五千萬元，不符折減收取手 續費標準，況且即使有折減手續費情形，亦係直接以銀行劃撥方式匯入各帳戶 內，不可能有由被告自行領取之情形發生，由此亦可證丙○○之前開供述確與 事實不符。
⑵告訴人乙○○、張斐卿名下之股票均由丙○○以借用丙○○及黃清南之帳戶賣 出方式盗賣，從未在被告甲○○之弟李蓮佩、李蓮城帳戶買賣等事實，業經本 院前審即八十八年度上訴字第一八七一號刑事判決在丙○○有罪確定部分審認 綦詳，並有亞洲證券台北分公司集保明細查詢資料、告訴人乙○○、張斐卿之 有價證券買賣對帳單等在卷可考。而告訴人乙○○、張斐卿夫婦出國後，係將 彼等之集保帳戶存摺、印章等物交付丙○○並委託丙○○代為從事股票買賣等 情，業為告訴人及丙○○所不諱言，再就卷附之有價證券買賣對帳單之交易紀 錄以觀，告訴人乙○○夫婦出國後其帳戶內仍另有多次之買賣成交紀錄，由此 可見除丙○○盜賣股票部分係告訴人夫婦所不知情外，告訴人夫婦在國外之時 仍有多次委託丙○○代為買賣股票之情形，丙○○既持有告訴人夫婦之帳戶存 摺及印章，且確曾基於告訴人夫婦之授權多次代為買賣股票，被告即使身為證 券公司之營業員，衡情亦顯然無法辨別丙○○是否有未經告訴人同意盜賣股票 之犯行。又依證券公司之作業程序，營業員係在客戶通知下單時將指令輸入電 腦經由證券交易所電腦撮合，出售股票之過程，客戶毋庸說明股票來源，只要 客戶於成交後之規定時間內履行交割義務即可，至於股票之交割或領出，另有 他人辦理，接單之營業員並不參與，證人陳天惠於本院前審時亦證稱：借戶賣 出、領回股票之過程，不需經過營業員等語（上訴字卷第七十七頁），由此交 易作業流程以觀，亦無法證明被告有明知並參與丙○○盜賣股票之犯行。 ⑶關於告訴人所指被告甲○○曾傳真一份持股庫存表一節，業為被告甲○○所堅 決否認，辯稱其僅曾應丙○○之要求代為抄寫一份資料，但不知該資料實際內 容為何，亦未傳真與告訴人等語。而從告訴人所提出對話錄音譯文以及甲○○ 之調查處筆錄均無承認有傳真予告訴人之事，亞州證券協理陳天惠問甲○○有 否傳真一事時，被告亦未承認其事，此有錄音帶及譯文可按（見外放證物證十 一），甚且告訴人亦始終無法提出該傳真資料以供查證，此外又查無任何補強 證據足以證明告訴人此部分之指訴與事實相符，亦不足資為不利於被告之論據 。
⑷至於丙○○於本院審理時雖到庭證稱：被告知情，並知道其使用別人帳戶進出 ，賣股票前均向被告說賣何帳戶之股票，被告曾替其傳真不實資料等語（本院 卷第四十七至四十九頁），然經本院向丙○○質以其盜賣股票前曾否與被告共 同謀議，其並未指稱事前曾與被告共同謀議（同上筆錄），而其所以指稱被告 知情，僅係以被告知悉其使用告訴人之帳戶賣出股票為其論據而已，然就丙○ ○持有告訴人夫婦之帳戶存摺、印章，並曾多次代理買賣股票等客觀事實觀察 ，足以讓人確信丙○○係獲得告訴人夫婦之合法授權而代為買賣股票，被告並 無法藉由丙○○賣出告訴人之股票乙節判斷其是否盜賣，且丙○○並未與被告
共同謀議，則丙○○證稱被告知情乙節亦無非出於其主觀上之猜測而已，且全 案復查無其他補強證據足以證明丙○○上開證言確與事實相符，自亦不能作為 不利於被告之罪證。
⑸綜上所述，本案仍有合理懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。（三）原判決未就全案事證詳為審酌，遽行對被告論科，自非允洽，被告提起上訴， 否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。三、違反證券交易法部分
按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條 第四款定有明文。查證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，於同年月二 十一日生效，將其中第一百七十七條第三款「違反主管機關其他依本法所為禁止 、停止或限制之命令」之處罰規定，予以刪除，該刑罰規定業經廢止。本件檢察 官起訴被告涉嫌違反證卷交易法第一百七十七條第三款之罪，因新修正之證券交 易法既已廢止對於該行為之刑罰，依前開規定，自應諭知免訴之判決。原判決未 及適用新法，而判處被告罪刑，容有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有 理由，應由本院予以撤銷改判，並依法為免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 雷 雯 華
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
違反證券交易法部分不得上訴。
書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
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