臺灣南投地方法院刑事判決 97年度易字第671號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第三
二二六號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯竊盜未遂罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、乙○○領有中度精神障礙手冊，除精神症狀外，多年來整體 功能退化，缺乏自我控制，行為衝動，現實及因應能力差， 精神狀態已達精神耗弱之程度，於行動後果之判斷上，難以 有週全之考慮，其辨識行為違法之能力顯著減低。而乙○○ 於九十七年六月十五日十一時許，行經丙○○位於南投縣國 姓鄉○○村○○路三五六號（起訴書誤載為三六五號，應予 更正）住宅前，因見該住宅之大門未上鎖，竟意圖為自己不 法之所有，趁四下無人之際，自該住宅大門進入（侵入住宅 部分，未據告訴），並上至該住宅二樓著手搜尋財物而欲行 竊時，適丙○○返回該住宅發覺上情，致未得逞。嗣後丙○ ○報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
（一）證人丙○○於警詢所為證述，不具有證據能力： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神， 妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律 有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百 五十九條之一至之五、同法第二百零六條等）外，原則上 不具證據能力。查證人丙○○於警詢所為證述，乃屬於被 告以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告之指定辯護人 於準備程序時爭執其證據能力，且查無上開例外得以之作 為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一 項之規定，應無證據能力。
（二）證人丙○○於偵訊所為證述，及證人盧建華與吳祥文等二 人於警詢所為證述，及以下本件認定事實所引用之文書等
物證，均具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查上 開證人之陳述，及本件認定事實所引用之文書等物證，已 經本院於審理時提示被告乙○○及其指定辯護人均未對證 據能力表示意見（見本院九十八年三月十九日審判筆錄） ，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳 述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為 證據。
二、經查，被告乙○○於本院審理時陳稱：伊有進入被害人家， 但是沒有拿東西，被害人家裡沒有人，伊跑上二樓要看有無 錢可以拿。（你上二樓有無翻動東西？）有，伊要找看看有 無錢，但是沒有找到錢，伊就下到一樓，剛好被害人進門來 看到伊等語（見本院九十七年十月二十三日準備程序筆錄） ，核與證人即被害人丙○○於本院審理時具結證稱：（於九 十七年六月十五日十一時，你家的東西有無不見？）新的手 錶一只，現金新臺幣（下同）五千元及重約五錢的金項鍊一 條。（有無發現何人竊取？）伊沒有看見誰拿的，當時伊在 隔壁房屋裡面坐，聽到家裡有人在開抽屜的聲音，伊就回家 ，回到家在客廳沒有看到人，正打算到二樓看看時，就看到 被告剛從二樓樓梯走下來，從伊身邊跑出去。（你家大門有 無鎖？）無，打開紗門就可以進去了。（當天你回家時，有 無看到被告手上有拿東西？）家裡沒有開燈，伊從外面走進 去，一時覺得暗暗，沒有看清楚。（你有無注意被告的衣服 或褲子裡面有放東西？）伊沒有注意看等語（見本院九十八 年三月十九日審判筆錄），大致相符，是被告上揭自白應與 事實相符，自堪採信。並有現場照片六張在卷可稽（見警卷 第一九至二一頁）。綜上，足認被告乙○○於上開時間行經 證人丙○○位於上址住宅前，因見該住宅之大門未上鎖，竟 意圖為自己不法之所有，趁四下無人之際，自該住宅大門進 入，並上至該住宅二樓著手搜尋財物而欲行竊時，適證人丙 ○○返回該住宅發覺上情，致未得逞。
三、而檢察官起訴書固然記載被告在證人丙○○住宅內徒手竊取 證人丙○○所有現款五千元、手錶一只（價值約五千元）及 項鍊一條（價值約二萬元），得手後，被告乙○○迅速搭乘 由不知情之證人盧建華所騎乘不詳車號之機車離去，並將上
開現金等物藏匿於不詳之處所等情。惟查：
（一）證人丙○○於偵訊時具結證稱：（你發現乙○○跑出去時 ，有無在後面呼喊？）伊有追出去，在後面呼喊「別跑」 、「別跑」，之後轉個彎跑過去，伊發現那邊有一臺摩托 車在等他，他坐上別人騎的摩托車跑掉了。（你發現那個 人的機車是本來就已發動還是被告到時才發動？）伊不知 道，因為有一段距離，距離多遠伊不知道。（你看到那臺 機車時，那個人是坐在機車上面？）騎的人已經坐在機車 上，當時有沒有發動，伊也不知道，因為伊有點耳背等語 （見偵查卷第六頁）。
（二）證人盧建華於警詢時證稱：乙○○於豬肉攤收攤後要求到 北山玩，伊老闆吳祥文答應他的要求，開車載他一起至老 闆位於北山村的住宅。之後伊騎機車在北山橋旁遇到乙○ ○，他託伊拿飲料到老闆吳祥文家，並說去上廁所後馬上 到老闆家，但等了十五分鐘不見其蹤影，因他精神狀況不 好，伊和老闆怕他會發生事情，馬上騎車分頭找，大約三 分鐘伊與老闆一同在南港路三五六號巷內發現他快步走出 來，並馬上坐上伊機車，拜託伊載他到北山橋坐車回家（ 你發現他時，他手上是否持有東西？有無說什麼話？）沒 有看到他手上有拿東西，只跟伊說載他到北山橋坐車回家 。（你載乙○○時，有無看到被害人丙○○在後面追趕或 講什麼話？）有看到被害人快走過來，但當時距離十五公 尺，伊不清楚他有無喊叫或講話等語（見警卷第一二頁） 。
（三）證人吳祥文於警詢時證稱：乙○○於豬肉攤收攤後要求到 北山玩，伊答應他的要求，開車載他一起到伊位於北山村 的住宅，但他在伊家裡坐沒多久即自行離去不知去向，之 後盧建華騎機車在北山橋旁遇到乙○○，他託盧建華拿飲 料到伊家，並說去上廁所後馬上到伊家，但等了十五分鐘 不見他的蹤影，因他精神狀況不好，伊和盧建華怕他會發 生事情，馬上騎車分頭找，大約三分鐘伊與盧建華一同在 南港路三五六號巷內發現他快步走出來，並馬上坐上盧建 華的機車，拜託載他到北山橋坐車回家（你發現他時，他 手上是否持有東西？有無說什麼話？）沒有看到他手上有 拿東西，只跟盧建華說載他到北山橋坐車回家吃藥。（你 發現乙○○時，有無看到被害人丙○○在後面追趕或講什 麼話？）有看到被害人快走過來，但並沒有喊叫等語（見 警卷第一五頁）。
（四）經核上開三名證人證述內容，關於案發後被告在證人丙○ ○住宅外巷口搭乘證人盧建華所騎乘機車離去一節，大致
相符，自堪採信。綜上，足認被告自證人丙○○住宅跑出 來之際，證人丙○○立即於其後追趕，於追趕過程中並未 見被告有任何藏匿物品之舉措，之後被告在證人丙○○住 宅外巷口搭乘證人盧建華所騎乘機車離去之際，證人盧建 華與吳祥文亦均未見被告手上持有任何物品。
（五）證人丙○○於本院審理時具結證稱：（於九十七年六月十 五日十一時，你家的東西有無不見？）新的手錶一只，現 金五千元及重約五錢的金項鍊一條。（有無發現何人竊取 ？）伊沒有看見誰拿的，當時伊在隔壁房屋裡面坐，聽到 家裡有人在開抽屜的聲音，伊就回家，回到家在客廳沒有 看到人，正打算到二樓看看時，就看到被告剛從二樓樓梯 走下來，從伊身邊跑出去。（你家大門有無鎖？）無，打 開紗門就可以進去了。（當天你回家時，有無看到被告手 上有拿東西？）家裡沒有開燈，伊從外面走進去，一時覺 得暗暗，伊沒有看清楚。（你有無注意被告的衣服或褲子 裡面有放東西？）伊沒有注意看等語等語（見本院九十八 年三月十九日審判筆錄）。則於案發前證人丙○○並不在 其住宅內，於案發後證人丙○○返回其住宅內之際，僅見 被告自二樓樓梯走下，並未親眼目擊被告竊取上開物品， 顯然無法排除於證人丙○○離開其住宅之後至被告進入其 住宅之前，另有他人進入證人丙○○住宅竊取上開物品之 可能。
（六）證人丙○○於偵訊時具結證稱：（你後來有無去調解？） 有，調解金額二萬八千元已付清。（是誰提議調解？）被 告父親楊波主動來找伊調解。（失竊物品有無找到？）沒 有，伊當時有算損失多少錢，調解時有跟被告父親講，被 告父親願意賠伊。（調解當時被告有無在場？）有，他當 時有承認去翻衣櫃、衣櫥，但不承認有偷東西等語（見偵 查卷第六至七頁）。以及卷附九十七年六月十六日南投縣 國姓鄉調解委員會調解筆錄記載：「聲請人（指丙○○） 於民國九十七年六月十五日十一時許，在隔壁聽到異聲， 旋即返家，適遇對造人乙○○自二樓奔下，後發現衣櫥損 壞、財物失落之損害賠償事件，雙方同意和解條件如下． ．．」等語（見警卷第一八頁）。綜上，被告雖已與證人 丙○○達成民事調解，然於進行調解之時，被告僅承認侵 入證人丙○○之住宅內著手搜尋財物，並未承認竊取上開 物品。
（七）參以，被告乙○○於本院審理時陳稱：伊有進入被害人家 ，但是沒有拿東西，被害人家裡沒有人，伊跑上二樓要看 看有無錢可以拿。（你上二樓有無翻動東西？）有，伊要
找看看有無錢，但是沒有找到錢，伊就下到一樓，剛好被 害人進門來看到伊等語（見本院九十七年十月二十三日準 備程序筆錄）。綜上，查無其他積極證據足以證明上開物 品確為被告所竊取，而應依罪疑唯輕原則，以最有利於被 告之認定，是認被告侵入證人丙○○之住宅內，著手搜尋 財物而欲行竊時，適證人丙○○返回該住宅發覺上情，致 未得逞，則公訴意旨認被告在證人丙○○住宅內徒手竊得 上開物品，容有誤會，併此敘明。
四、從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科 。
貳、所犯法條及刑之酌科：
一、查被告雖已侵入證人丙○○住宅並著手搜尋財物，然其欲行 竊時，適證人丙○○返回住宅發覺上情而未取走任何財物， 是被告上開犯行尚屬未遂，核其所為係犯刑法第三百二十條 第三項、第一項之普通竊盜未遂罪。而公訴意旨誤認被告所 為上開竊盜行為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜既遂罪 ，尚有未合。又刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪 名之變更，本件檢察官係以刑法第三百二十條第一項之竊盜 既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第三項之竊盜未遂罪 ，因其罪名同為「竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即 無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，附此敘 明（最高法院八十七年度台上字第三二三四號判決參照）。二、被告所犯普通竊盜未遂罪，應依刑法第二十五條第二項規定 ，減輕其刑。
三、本院依被告之指定辯護人聲請，囑託行政院衛生署草屯療養 院就本案被告於行為時之精神狀態進行鑑定，鑑定結果：乙 ○○領有中度精神障礙手冊，除精神症狀外，多年來整體功 能退化，缺乏自我控制，行為衝動，現實及因應能力差，其 行為時之精神狀態已達精神耗弱之程度，於行動後果之判斷 上，難以有週全之考慮等情，有該院於九十八年一月二十日 以草療精字第○四五一號函檢送精神鑑定報告書一份在卷足 稽，基此，被告於案發當時，因精神障礙，致辨識行為違法 之能力，顯然較常人減低，亦堪認定，爰依刑法第十九條第 二項規定，遞減輕其刑。
四、爰審酌被告之犯罪之動機、目的、手段、對被害人所生之危 害程度，及犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且被告已與被害人 丙○○達成民事調解（參見警卷附調解筆錄一份），則被告
經此偵、審程序之教訓及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯 之虞，本院綜核各情，認被告所宣告之刑，以暫不執行為適 當，予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論結，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第三項、第一項、第二十五條第二項、第十九條第二項項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日 刑事第二庭 法 官 賴秀雯以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。