臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三二О號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
被 告 施呈丘
右二人共同
選任辯護人 魯寶文
右上訴人，因被告等詐欺案件，不服臺灣台北地方法院，九十年度易字第一０六三號
，中華民國九十年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八
十九年調偵字第五四三號、九十年調偵字第一三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷。
己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○係設於台北市○○○路廿六之二號三樓誼通汽車事業股份有限公司（下稱 誼通公司）之實際負責人，該公司原擁有「松仁」、「公館」、「松義」及「天 祥」四拖吊場，承包台北市政府所委託執行違規車輛拖吊業務。明知其因資力陷 入週轉失靈，已自民國（下同）八十七年十一月起至八十八年二月間，挪用代收 違規停車罰鍰、移置費及保管費達四千餘萬元，且自八十八年三月一日起已欠繳 向台北自來水事業處承租供松仁拖吊場用地之租金四百八十餘萬元（以禾啟汽車 事業股份有限公司名義承租），又供松仁拖吊場使用之廿輛拖吊車之產權未盡清 楚，尚有一千餘萬元動產抵押等情，為急於取得鉅額資金週轉，竟基於不法所有 意圖，隱瞞上情，以概括之犯意，致使甲○○○與乙○○陷於錯誤，出資認購松 仁拖吊場如下：
㈠、八十八年三、四月間，在台北市公館等地，接續向甲○○○遊說，甲○○○ 終於同意，並與張周秀玲以每股三百萬元之價，由甲○○○認購三股、張周 秀玲認購二股，餘五股由丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○等原拖 吊場幹部保有，而受讓松仁拖吊場之全部經營管理及該場一切設施（含拖吊 車廿輛及租地所付押金），甲○○○因而於同年四月二日付訖九百萬元。 ㈡、同年三月廿九日，在台北市與乙○○簽下委託經營管理協議書，使乙○○接 續於當日及四月七日、四月十二日匯交一百卅萬元、一百萬元、七十萬元至 誼通公司帳戶。
㈢、同年四月廿一日，又與甲○○○簽立合夥股份讓與契約書，將原五名幹部保 有股份出讓一半予甲○○○，而收取七百五十萬元。二、甲○○○與乙○○於前述受讓後，雖分別進而參與經營及進場擔任警衛，但因甲 ○○○受讓之十五部拖吊車輛尚有負債一千一百零一萬八千零四元，且嗣後台北 市政府關於委託民間拖吊制度有所變更，因市有土地不得租予民間拖吊業作為被 拖吊車保管場，松仁拖吊場乃無法繼續經營，杜、林二人權益受損至鉅，始訴由
台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告己○○有罪部分：
一、本件告訴人甲○○○及乙○○所訴上訴人即被告己○○右開事實一－㈠、㈡ 、㈢以轉讓或合夥經營松仁拖吊場為由，數次收取資金等情，為上訴人即被 告所是認，並有委託經營協議書，合夥股份讓與契約書、承諾書、匯款單、 誼通公司出具之收據影本等可資佐証，事証明確，首堪認定。 二、其次，上訴人即被告己○○關於右開委託經營式合夥股份讓與有無訛詐而陷 告訴人甲○○○或乙○○之情形？告訴人甲○○○或乙○○就此無非係稱， 上訴人即被告因參加台北市議員選舉需用大筆選舉經費、挪用誼通公司鉅額 代收費用與積欠松仁拖吊場用地之租金等情，週轉失靈，已無經營松仁拖吊 場之能力與意願，所謂委託經營與合夥股份讓與，實為訛詐金錢；其中誼通 公司原有幹部辛○○等五人，實際上並未出資，保留該五人之股份以及參與 經營作幌，旨在引告訴人入彀；誼通公司名下，供松仁拖吊場使用之廿輛拖 吊車設有動產抵押，尚有負債，且上訴人即被告立約前已知悉：松仁拖吊場 所使用之市有土地將不再出租作為拖吊場情事，故此項經營權之移轉或合夥 股份之讓與，係預謀使詐云云。經查：
㈠、本件查無任何關於上訴人即被告因市議員選舉而需用大筆經費之証據，亦 查無上訴人即被告之參選與本案有何關聯，故告訴人所述上訴人即被告因 選舉需用大筆經費一節，不予審酌。
㈡、按上訴人即被告所經營之本件拖吊業務，係受台北市政府之委託，以自備 之拖吊車，從事違規停車之拖吊及保管，向市政府抽取佣金，性質上不具 市場之風險，利潤概可固定，上訴人即被告既取得經營權且投入必要設施 ，自無在中途放棄之理。參之停車管理處租用民間拖吊業、年度支付 誼通公司松仁保管場拖吊及保管費統計表，八十六年七月至八十七年六月 以及八十七年七月至八十八年六月份之營運收入非但不減，反有增加，亦 見其營運正常，甚有利潤可圖，故不足認上訴人即被告已無經營意願而以 委託經營或合夥股份讓與訛詐告訴人之金錢。
㈢、告訴人要求拖吊場經營權移轉時留任誼通公司原有幹部丁○○、辛○○、 戊○○、庚○○、丙○○一節，衡情係為借重原有幹部對於業務之熟稔， 利於業務之執行而已。查該五名幹部自始不否認留任之意願，且在立約斡 旋期間，辛○○復受任參與其事，故告訴人所述上訴人即被告以原有幹部 繼續經營為幌誘使告訴人投資云云，核與實情不合。至於該五名幹部有無 實際投資，或上訴人即被告將部分股權作為舊幹部之紅利，抑或自己以舊 幹部之名義保有部分股權？核均不影響告訴人契約上之股權。 ㈣、松仁拖吊場係租用市有土地經營，固因台北市政府關於市有土地不得再租 予民間拖吊業作為被拖吊車保管場而不復繼續在該址經營。然此項變革， 係台北市議會警政衛生委員會於審查八十八年下半年及八十九年度台北市 地方總預算所作綜合決議，依程序送大會，修正為「併委託民間拖吊制度 聽証會」處理，於八十八年六月十六日始三讀審議通過；且台北市停車管
理處甄選民間拖吊車及保管場公告「保管場不得使用市有土地」之規定， 係八十八年七月廿三日始公告，此分別經台北市議會九十年六月廿日議警 字第九０００六六九二００號函、九十年八月卅日議警字第九０００七二 四二００號函、及台北市停車管理處九十年八月廿七日北市停四字第九０ 六三八五五五００號函述甚明。是難認上訴人即被告於八十八年三、四月 間與告訴人簽立本件契約時即已知悉此項政策之變革，更不得執此推論上 訴人即被告預謀使詐。
㈤、上訴人即被告於八十八年四月二日與同年月廿一日，前後與告訴人杜黃芳 粉兩度簽訂委託經營管理協議書與合夥股份讓與契約書並收取資金，核其 協議內容，首次係以讓與誼通公司所有之松仁拖吊場產權及經營管理權十 分之五而已（即甲○○○與張周秀玲共取得五股，餘以庚○○、丙○○、 丁○○、辛○○、戊○○名義保留五股）；而第二次之協議內容，則將原 保留之五股，出讓二分之一（即二．五股），此經委託經營管理協議書及 合夥股份讓與書記載明確，故無一物兩賣情形。而上訴人即被告與告訴人 乙○○所簽訂之委託經營管理協議書，雖同屬松仁拖吊場經營權之出售， 但其訂約時間為八十八年三月廿九日，即在讓與前述告訴人甲○○○之前 ，而協議之內容尚未書立價款數額，且協議書載明：「乙方（即乙○○） 並應於八十八年四月十二日前付清同意價款，本協議書始生效」，是故， 上訴人即被告在對乙○○之契約生效前，雙管齊下，另覓買主，為商場上 之常情，亦不能遽認為一物兩賣。況上訴人即被告於八十八年三月廿九日 簽立前項協議之同時，復以誼通公司名義書立一項承諾書，承諾乙○○略 謂，若松仁拖吊場之經營未能順利移轉，原契約之權利義務關係，移轉至 公館拖吊場繼續有效。足見上訴人即被告對於另覓買主之可能結果，自始 予與乙○○充分保障，更難認上訴人即被告有一物兩賣之詐術行為。 ㈥、惟事實欄所述上訴人即被告涉嫌於八十七年十一月三日起至八十八年二月 間止挪用誼通公司代收違規停車罰鍰、移置費及保管費，積欠八十八年三 月一日起向台北市自來水事業處承租松仁拖吊場地租金及誼通公司名下供 松仁拖吊場使用之廿輛拖吊車產權未盡清楚等事實，非惟經告訴人指訴綦 詳，且有本院八十九年上訴字第二七六八號判決書、台北自來水事業處九 十年九月廿日，北市水財字第九０二一一九八七００號函及告訴人杜黃芳 粉所提汽機車過戶登記書影本十五紙，並經上訴人即被告是認無訛，至堪 認定。按此等事實，係誼通公司資產之鉅額負債事項，關係告訴人等對於 松仁拖吊場轉讓價格之評估，甚或決定受讓經營權與否之重要因素，上訴 人即被告隱瞞此等重要事實，致使陷於錯誤而為經營權之受讓，與積極施 行詐術無間。
三、核上訴人即被告己○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪， 其先後多項犯行，犯意概括，所犯罪名相同，為連續犯，依法以一罪論，但 加重其刑。
四、公訴人起訴意旨雖未論及上訴人即被告於八十八年四月廿一日詐欺七百五十 萬元部分之事實，惟該部分與起訴論罪部分既有連續犯關係，為裁判上一罪
，自為起訴效力所及，本院自應一併審究。
五、公訴意旨另以，上訴人即被告基於概括犯意，以簽約金不足為由，向乙○○ 詐貸四十一萬，所簽發之台灣銀行羅東分行同額擔保支票，經提示不獲付款 ，亦犯詐欺罪嫌。公訴人指上訴人即被告此部分犯行，無非以告訴人乙○○ 之指訴及支票退票為依據。惟查本件借貸關係，經原審究明結果，係上訴人 即被告於八十八年九月間，與台北市政府簽訂拖吊場契約，因保証金不足， 向乙○○借款四十萬元，借款當時即言明缺錢之原委，此經乙○○在原審証 述明確，故上訴人即被告並未施用詐術或隱瞞重要事實而陷告訴人於錯誤之 情；且上開四十一萬元支票，係於事後即同年十月始簽發抵債，而上訴人即 被告在台灣銀行羅東分行第000000000000號支票帳戶，迨至八 十九年二月十一日始列為拒絕往來戶，此有該分行九十年六月廿日（九十） 銀羅營字第三００八號函及支票存款戶登陸卡在卷可憑，故不足憑該退票事 實推論上訴人即被告自始有詐欺之犯意與犯行。但公訴人既認與本件判罪部 分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 六、原審予以論科，固非無見。惟原判決認定上訴人即被告：㈠、無永續經營松 仁拖吊場之意思，假借公司原有幹部亦參與投資，此訛詐告訴人杜黃金粉。 ㈡、對於告訴人乙○○有一物兩賣情形等事實，尚有推論上之違誤，且上訴 人即被告與之告訴人等，業已在本院成立訴訟上和解，原審未及審酌，亦有 違誤。公訴人上訴意旨固無可取，但原判決既有可議，自屬不可維持，本院 應將原判決此部分撤銷改判。查上訴人即被告所犯本件詐欺犯罪，僅係於移 轉公司經營權時隱瞞公司鉅額負債致告訴人陷於錯誤而交付資金，核其惡性 ，較之一般詐欺犯罪為輕，又茲已與告訴人等分別成立訴訟上和解，有本院 九十一年重附民上字第五號、附民字第八十八號和解筆錄可稽，告訴人等已 有愿宥之意，爰審酌其一切犯罪情狀，處以如主文所示之刑。又上訴人即被 告行為後，關於易科罰金之法律已變更，茲比較新舊法結果，以裁判時法有 利於上訴人即被告，並依法論知易科罰金之折算標準，以資薄懲。乙、被告施呈丘無罪部分：
一、本案被告施呈丘部分，經本院審理結果，認第一審判決以不能証明被告施呈 丘有參與其夫即上訴人即被告己○○所為前開松仁拖吊場之經營權移轉行為 ，犯罪不能証明而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決所記 載之理由及証據。
二、公訴人上訴意旨略以：被告施呈丘身為同案被告己○○之妻，所經營者為家 族企業，其又為公司會計兼股東，掌管經濟大權，對於公司營運情形應知之 甚詳。被告曾為其夫張羅競選經費而挪用代收拖吊等款項，豈有不知其夫以 移轉拖吊場經營權而訛詐他人之事？惟按共犯之構成，須有犯意之連絡與行 為之分擔，始足當之，夫妻之間亦然，故不能僅以被告對其夫詐欺之行為應 有認識，即令負共犯責任。詳言之，被告對其夫前述詐欺犯行，縱使知情， 然查無証據足認其與之有犯意連絡或行為分擔，亦不能論被告共犯罪責。從 而，公訴人此部分上訴，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百六十九條第一
項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第五十六條、第四十一條、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 楊 炳 禎
法 官 沈 宜 生
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 麗 珠
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
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