最高法院刑事判決 九十八年度台非字第九五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
樓
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，對於台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十二月十四日第二審確定判決（九十三
年度金上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十年度偵字第一八七五七號），認為違法，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「原確定判決有誤認犯罪主體而適用法律不當暨諭示主文錯誤致影響判決結果之違法：按證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：『發行人、公開收購人、……於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者』，應予處罰，其所謂『發行人』，依同法第五條之規定，固指募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人而言，即是發起人亦包括在內。但依同法第三十六條規定『已依本法發行有價證券之公司』應向主管機關申報年度、半年度、季財務報告，如該等財務報告其內容有虛偽之記載者，當依同法第一百七十四條第一項第五款之規定處罰，亦即該條款處罰之對象為『已依本法發行有價證券之公司』，而非個人，且原判決亦明確認定：違反上揭證券交易法條款者，係經財政部證券暨期貨管理委員會（簡稱證期會），於民國八十六年二月間核准上櫃為股票上櫃市之中友百貨股份有限公司（下稱中友公司）（原判決第三頁第五行至第七行），而非自然人之聲請人（即聲請檢察總長提起非常上訴之被告三人，非常上訴書誤載為聲請人，以下同）等三人。至於募集有價證券之『發起人』，並無須向主管機關申報年度、半年度、季財務報告之職務行為規定（財務報告的提出，應係公司設立登記之後才有的事情，於募集設立階段，『發起人』並無須提出前項財務報告之規定），既無是項義務，亦無是項文件資料可資提出，募集有價證券之『發起人』更無『於財務報告』之內容有虛偽記載之可能，其非當然應依同法第一百七十四條第一項第五款規定予以處罰之對象，甚為明顯，本件原判決逕以其所調取之中友公司發起人資料，認被告甲○○、乙○○為中友公司『募集有價證券之發起人』、丙○○為共同正犯之理由（見原判決第三十頁
第七行起），論處聲請人等三人罪刑，而於是否有證券交易法第一百七十九條之適用，並無一字敘及，其適用法則及主文之諭知顯屬不當，自有刑事訴訟法第三百七十八條規定之違背法令。原確定判決有漏未將證券交易法第一百七十四條第一項第六款但書規定，作為裁判時法之一部分，一併為行為時及裁判時新舊刑法之綜合比較，而僅就該條項第五款為行為時法與裁判時法之比較，致誤用行為時法，而影響聲請人等量刑權益之違法（此與證一，最高法院九十七年台非字第一三三號判決第九頁所示，原判決僅就漏未完整比較中間法而駁回其非常上訴之理由有別）；查本案於九十年四月二十四日法務部調查局中部地區機動組，約談中建公司會計許淑惠開始調查，並於同年五月十六日報請台灣台中地方法院檢察署指揮偵辦（該署九十年度他字第一一五七號第九、十二頁），惟聲請人等於本案開始偵辦之前，於八十八年五月間接獲財報簽核會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書後，旋即將本案背書保證之情形，作一完整正確資訊公告、申報、輸入股市觀測站（原判決第七頁倒數第五行起；第三十二頁倒數第九行起及證一資料）；又於同年月二十五日於股市觀測站，發布『公司大眾媒體發布本公司財務資金調度相關訊息之說明』（原判決第八頁第九至十一行）；櫃台中心復查核表示：中友公司確於八十八年六月十二日召開董監事聯席會議，追認本案前開背書保證，並於同月二十二日報經股東會，追認前開背書保證額度在案（原判決第二十三頁第五至九行；第十四頁第十四、十五行；第八頁倒數第九行）。凡此事證業已充分證明：聲請人等對本案財報記載內容之所為，業於司法機關於九十年四月間進行偵查以前，已有事後提出更正意見，並向主管機關報告、揭露新更正背書保證內容如前述公告、申報、輸入股市觀測站情事，符合九十三年四月二十八日新增訂，裁判時證券交易法第一百七十四條第一項第六款但書『但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑』之規定。原審徒就行為時法第一百七十四條第一項第五款與裁判時法同條款相互比較，疏未注意就此裁判時同條項第六款但書應『減輕或免除其刑』而對聲請人等比較有利之規定，作為裁判時法之一部分，一併綜合比較在內，致其擇用對聲請人等並非有利之行為時舊法處斷，不法剝奪聲請人等原得邀獲『應減輕或免除其刑』之寬典（原判決第二十九頁倒數第四行起），自有適用刑罰法律不當，致影響聲請人等量刑權益之違法。原審採用證期會覆函及財團法人中華民國證券櫃買賣中心（下稱櫃買中心）查核報告等傳聞文書為判決之基礎，疏未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行書證之調查程序，亦漏未詳查並說明上開傳聞文書，何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定，
例外具有證據能力要件之理由，已有調查未盡、判決理由不備，致採證違背傳聞法則之違誤；再引用同上傳聞文書，認定聲請人所屬中友公司，有對『無業務關係』之中屋、中建等公司背書保證之不法行為，併有證據上理由矛盾之違法：㈠、按原審採用證期會及櫃買中心檢附之查核報告，分別屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款及第二款之傳聞文書（證期會覆函屬第一款；櫃買中心查核報告屬第二款之文書），均係被告以外之人於審判外之書面陳述。惟按第一款公務員職務上製作之記錄文書或證明文書，係指公務員於通常工作過程中製作，並無供為訴訟證據之預見，且該文書經常處於可受公開檢查之狀態而言（九十六年台上字第二一三四號判決意旨參照），是該公務員職務上製作之文書，必須屬一般性，而非特定性而作成，倘該文書係針對個案所特定而製作，即不具例行性之要件，而無本條款之適用（九十六年台上字第五九０六號、九十七年台上字第一四五九號判決意旨參照）；另同條第二款從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之記錄文書、證明文書，係指從事業務之人，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作之文書，既無日後作為訴訟證據之預見，復具有於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，倘係針對個案所特定而製作，亦不具例行性之要件（九十七年台上字第一四０七號判決意旨參照）。再者，因審判外書面陳述，原則上不得作為證據，故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應另有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明如何符合『一般例行性紀錄、證明文書』與『無顯不可信情況』之要件及其所憑依據之理由（九十六年台上字第二五五五號、九十七年台上字第一二三號判決意旨參照）。㈡、本案原判決採用之上開證期會覆函及櫃買中心業務查核報告內容，均係針對本件個案所出具之傳聞文書（原判決第二十一頁至第二十五頁），顯非基於經常性之反覆記載，而得認為具有可信性之情況，應屬個案性質之文書，已難認有刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款之適用。原審未待對各該文書內容原供述者，以證人方式加以傳訊調查，然後依同法第一百五十九條之二規定審酌其證據能力（同上九十六年台上字第二一三四號判決意旨參照）（按證三：九十三年九月十六日第一審審判筆錄及原判決第二十一頁至第二十五頁內容充分顯示：⑴證人盧嘉梧雖係證期會九十三年六月七日（）台財證一字第０九三０一一０六一０號覆函之承辦人，但其供明：第六組王美齡在該覆函中沒有表示任何意見，僅法務室有表示意見等情，且原審未審酌盧嘉梧證詞為論罪之依據；⑵證人王美齡係於九十二年開始任職證期會，對櫃台中心八十九年二月十八日（）證櫃上字第０四０九號及同年七月十日（）證櫃上字第二三八三四號檢附之查核
報告及證期會八十九年十二月二日（）台財證一字第九０二四三－一號覆函，顯均非各該文書之原供述者，又依盧嘉梧前開供詞，可見證期會九十三年六月七日覆函內容原供述者，係該會法務室人員，王美齡亦非有所供述之原供述者；⑶足徵原審顯有未傳喚櫃買中心查核報告及證期會覆函，有所供述之原供述者查證後採酌之違法，復未具體說明係本於通常一般性職務或業務所例行製作及如何就其製作之過程與性質觀察，並無顯不可信情況之理由，遽而採用上開兩項傳聞文書為判決之依據，自難謂無判決理由不備及適用傳聞文書法則不當之違誤。另就證期會九十三年六月七日台財證一字第０九三０一一０六一０號覆第一審法院函，並疏未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行書證之調查程序，竟逕採該傳聞文書證據為認定聲請人等有不法背書保證犯行之主要論據（證六筆錄及覆函，併請對照第一審判決第二十頁第一行、第二十四頁第三行；原判決第二十四頁最後一行；第二十一頁第十七行起至第二十五頁倒數第九行判決內容），復有違背同法第一百五十五條第二項規定：未經合法調查之證據，不得作為判斷依據，致影響判決結果之違法。㈢、次查原審引用上開傳聞文書，既認定中友公司對中屋公司持股占百分之四二．七０，且有應收帳款四億九千一百萬元；又對中建、中傑公司均有關係企業之實質關係；再對中屋、中建、中傑公司，均有八十六年度雙方業務往來交易總額之記錄；復審認：中友與中屋、中建、中傑、明谷等公司分別各有不動產、股票之交易，或提供擔保挹注資金等密切業務關係（原判決第二十一頁至第二十四頁）；另又認定：中友公司對明谷公司有應收帳款六億三千四百五十三萬元（原判決第三十六頁倒數第四行）。凡此業已充分顯示：中友公司實無違背『上市上櫃公司背書保證處理要點』第肆點及中友公司制定『背書保證作業程序』第三條規定：不得以無業務關係之公司為背書保證之對象情事，灼然甚明，詎原判決竟基上肯認業務往來之各項事證，猶認聲請人等所屬中友公司對『無業務關係』之中屋等四公司，有違背前開禁止規定而背書保證之不法行為（原判決第二十五頁第一行至第六行），併有證據上理由矛盾之違法。原審未加詳查遽予認定聲請人等有損害中友公司之背信故意，及聲請人等涉及前開背書保證，與客觀上已發生損害於本人之結果間具有因果關係，顯有調查未盡、判決理由不備及悖於判例意旨，致適用法則不當之違法：㈠、按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以處理他人事務之人，具有圖不法利益或損害本人利益之意思，而故為違背任務之行為為要件，倘非基此不法意圖，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人財產或利益，亦難遂以本罪相繩（三十年上字第一二一０號判例）；又此項意圖既為犯
罪構成要件之一部分，自應依證據認定之，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽予推定其有前項犯意（二十六年上字第一二四六號判例）。本案中友公司背書保證中屋等公司債務之原因，依：⒈聲請人甲○○辯謂：中友公司八十八年至九十一年度財務報告提列背書保證之損失部分，原係基於保守原則所提列之可能損失而已，尚難認係緣因伊之決策（即背書保證）錯誤所造成之具體損失，嗣後係因擔保品市值下跌所肇致，非伊為背書保證之初所得預見，且當時正值金融風暴，倘伊未為上揭決策恐造成中友公司更大之損害，甚至倒閉，自難認伊有背信之意圖。再中友百貨是伊籌辦的，所有親友即有百分之七十幾的股份，伊個人就占一半以上，伊沒有理由，亦沒有動機讓中友虧損，伊如果沒有照顧好相關企業，中友百貨一樣不能倖免。經過八十七年的天災，八十八年之經濟負成長，事實證明伊的決定是對的等由（原判決第十二頁第五行至第十七行）；⒉聲請人乙○○供稱：中傑等公司提供股票向票券公司設質發行票券，因為虧損，公司之票券無法再發行，而中友公司握有這些票券，如果這些票券受損，中友必亦受害，為確保（中友）債權，提供資金買票券公司之票券，之後又背書保證予中傑等公司。因為不如此，中傑等公司受損，中友必也連帶受損，為確保（中友）債權才如此的。公司發生此般財務困難時，甲○○在急迫情形做此處理，董事會、股東會也無可奈何分別同意，亦有向證期會報備等語（原判決第十四頁倒數第十二行起至倒數第三行）；凡此併有中友公司八十七年十一月二十一日董監事聯席會議記錄在卷佐證（證五：原判決第十七頁第十、十一行起）；⒊再稽諸原判決引用證期會覆函，櫃買中心查核報告暨中友公司八十七年度財務報告等內容，亦充分顯示：中友公司與中屋等公司間，確實存有持股、應收帳款、買賣不動產、股票及業務往來交易等營運上密切的利害關係（原判決第二十二頁倒數第九行；第二十三頁倒數第七行；第二十四頁倒數第七行）。依上事證顯見聲請人等所屬中友公司，確為維護其自己公司握有中屋等公司持股、票券等資產，免於被波及而虧損，始對利害與共之中屋等公司債務，迫而出手背書保證以圖救急（關係企業）並保己，顯無反而有為害中友公司之不法意圖與背信故意，灼然甚明。㈡、另查原判決事實欄認定：中友公司背書保證部分，八十八年度損失二億二千七百十一萬二千元；八十九年度損失八千萬元；九十年度及九十一年度損失一億八千八百萬元（原判決第八頁第十二行至第十五行）。惟同判決理由中引用上開甲○○辯述及會計師蕭珍琪證述：中友公司八十八年度的損失部分，主要係香港子公司部分損失一億六千九百萬元，評估中傑、明谷公司可能無力償還，故基於會計上保守穩健原則，先行估列可能的損失；八十九及九十年度的損失，係因相關的不
動產擔保物市值下跌而提列之損失，九十一年度亦然等語（原判決第二十五頁第十四行至第十八行）。顯然原判決有關實際損失事實之認定，與其引用甲○○、蕭珍琪證詞所指係為先行估列可能損失之理由，互不相吻合，則中友公司於八十八年、八十九年至九十一年之實際損失究竟分別若干？聲請人等所為，是否與造成中友公司損害之間互有相當因果關係？原審允宜針對八十七年間背書保證之所為，再參照甲○○、蕭珍琪提出中友公司財務報表，按會計年度損害緣由之說明，分別就八十八年度、及八十九年至九十一年度各實際損失若干（原表載僅為可能損失之預列），及造成損失之原因何在（八十八年損失如何全與背書保證間有因果關係；八十九年至九十一年擔保物市值下跌之損失，又是否與不可預見之金融風暴因素有關，而非完全可歸責於背書保證所致），一併詳查釐清，具體認定，始臻適法可資信實。乃原審就上揭攸關背信結果犯成立要件之關鍵事證，俱未循此現存資料詳查稽核，具體認定實際損失及其癥結因果之關係，並敍明其認定所憑之證據及理由，徒以『如甲○○等未為上開違背交易常規之行為，自無所謂擔保品市值下跌損失之問題』一語帶過（原判決第二十五頁第十九至二十一行）（似指聲請人等倘交易正常所取得之質押物權利，絕不致因嗣後不可預料之金融風暴，所造成擔保物品市值下跌之損失），遽予論定本案聲請人等背書保證，業已具備上述背信罪結果犯因果關係之要件，自嫌籠統臆斷，難昭信服，綜上所述，原判決對認定聲請人等具有背信之不法意圖與故意，及中友公司損失究竟若干？其與聲請人等之背書保證間具有如何之因果關係？所憑之證據及理由，均嫌無據且有欠具體，實有調查未盡、判決理由不備暨違背判例意旨致適用法則不當之違法。五、原確定判決有認定事實不依證據而與卷證資料不符之違背法令情事：㈠、關於中傑公司部分：⒈原判決第七頁事實欄認定：『中友公司自八十七年九月九日起即提供商業本票二億元供中傑公司背書保證，嗣又繼續增加八千萬元商業本票，計二億八千萬元供中傑公司背書保證』等語，又在第十九頁理由欄敍明上開事實，與卷附設定質權約定書、承諾書、八十七年度及八十八年第一季、八十八年度上半年財務報告等所示相符云云。惟查，所指中友公司提供商業本票二億八千萬元供中傑公司背書保證云云，經核對卷內證物，只有九十年八月二十日大中票券公司覆台中地檢署函所附中友公司八十七年九月九日空白的設定質權約定書、二億元的承諾書及中傑公司所簽發二億元的大本票等（證七，即九十年度偵字第一八七五七號卷第一０九頁至一一０頁、第一四五頁至一五０頁），並無中友公司所提供二億八千萬元的商業本票及中傑公司與大中票券公司簽訂的二億元額度『委任保證發行商業本票約定書』，且該函所謂『中友百貨股份有限公司
於指定期限內向本公司買進短期票券並提供作為中屋建設、中傑開發及中建開發等公司發行商業本票之擔保』云云，除中友公司所簽二億元額度的承諾書外，判決書所稱『……嗣又繼續增加八千萬元商業本票，計二億八千萬元供中傑公司背書保證』，亦不見該另外八千萬元的承諾書，判決書僅依上開不完整之證物，即稱『……與卷附設定質權約定書、承諾書等所示相符』云云，所認定之事實顯與卷內資料不符，自屬認定事實不依證據之違背法令。⒉又依該函所附發行還款記錄與入款帳號等資料（見證七中之九十年度偵字第一八七五七號卷第一四五頁）於八十七年十二月三十一日止向大中票券公司發行商業本票的餘額，僅一千五百萬元，至八十八年三月三十一日止，亦同此數額，無論中友公司為中傑公司背書保證之額度為若干，其於八十七年度及八十八年第一季財務報告，應予揭露者自亦僅此數額（一千五百萬元），判決書第二十一頁第十一行以下卻謂『中友公司提供二億八千萬元供……中傑公司為背書保證，……於八十七年度財務報告及八十八年第一季財務報告，僅揭露對香港中友百貨公司之背書保證餘額，亦有故意遺漏、虛偽不實之情形』（係指中友公司於八十七年度及八十八年第一季財務報告中，應予揭露提供二億八千萬元供中傑公司為背書保證），所敍理由與上開發行還款記錄與入款帳號等資料，亦顯不相符，仍屬認定事實不依證據之違背法令。㈡、關於明谷公司部分：⒈原判決第七頁事實欄認定：『中友公司於八十八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供明谷公司向萬泰票券金融股份有限公司發行商業本票之擔保品』等語。並在第十九頁理由欄敍明『（上開事實），與卷附設定質權約定書、承諾書、八十七年度及八十八年第一季、八十八年度上半年財務報告等所示相符』云云。經查核卷內證物，只有九十年七月一日萬泰票券公司覆台中地檢署函所附『中屋建設等六家公司於八十八年六月三十日止最後乙次交易彙總表』所示明谷公司於八十八年六月十日至八十八年六月二十五日所發行五千二百萬元商業本票（以購自萬泰票券公司短期票券為擔保品），及於八十八年六月十日至八十八年六月二十五日所發行四千八百萬元商業本票（以不動產為擔保品），合計一億元，暨一份明谷公司與萬泰票券公司於八十七年四月八日簽訂之額度一億元『委任保證發行商業本票約定書』（期間為八十七年四月八日至八十八年四月八日止，中友公司為其連帶保證人）等證物（證八，即九十年度他字第一一五七號卷第二０一頁、第二０二頁、第二０九頁）；既無中友公司提供之一億二千五百萬元的商業本票，此外復無任何資料足資依據，且該八十七年四月八日至八十八年四月八日止、額度一億元的『委任保證發行商業本票約定書』與上開二筆於八十八年六月十日至八十八年六月二十五日所發行合
計一億元的商業本票，從時間上推算又非恰相關聯，而且除此張額度一億元之『委任保證發行商業本票約定書』外，二千五百萬元部分更無任何證據，原判決認定事實不依證據之違背法令，更屬明顯。⒉該『中屋建設等六家公司於八十八年六月三十日止最後乙次交易彙總表』其中明谷公司於八十八年六月十日至八十八年六月二十五日所發行五千二百萬元商業本票部分，其擔保品『購自萬泰票券公司短期票券』是否中友公司所提供，抑或明谷公司自購？從表中又屬難以判明，即無從證明與中友公司有關；而既稱：『中友公司於八十八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供作明谷公司之擔保品』等語，該項八十八年五月間所發生之事實與中友公司八十七年度及八十八年第一季（當年一、二、三月）財務報告自無關聯，乃判決書竟含糊籠統將之混為一談，其認定此部分之事實與卷內資料亦顯不相符，其屬認定事實不依證據，而為違背法令，無待贅述。六、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為其主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或經撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義，即應本於非常上訴制度創設之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。違法之確定判決除與統一適用法令有關，具有原則上之重要性；或係不利於被告，非予救濟，不足以保障人權，有依非常上訴程序予以糾正或救濟之必要者外，倘原確定判決雖有違背法令情形，但尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，而無原則上之重要性，亦無益於法之續造；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性，自不得遽以提起非常上訴。又按本件被告等行為時即七十七年一月二十九日總統令修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：「發行人、證券商證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」，應處五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。該法所指之發行人，依同法第五條規定，固指募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人，但同法第三十六條規定，已依同法發行有價證券之公司，應向主管機關申報年度、半年度及季財務報告者，為該公司，而非之前募集有價證券之發起人，該公司如有上開第
一百七十四條第一項第五款之情形者，依同法第一百七十九條規定，應依此條款規定處罰為行為之負責人，原判決既認定被告等三人分別係已發行股票之上櫃公司即中友公司之前任董事長、現任總經理（甲○○）、副董事長（乙○○）及財務部經理（丙○○），三人共同連續於主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容為虛偽之記載，則上開第一百七十四條第一項第五款之發行人為中友公司，並非最初募集有價證券之發起人之被告三人，被告等係應依同法第一百七十九條所定發行人之行為負責人身分，依同法第一百七十四條第一項第五款規定論處，乃原判決認被告等係發起人身分之發行人，而逕依第一百七十四條第一項第五款規定論罪，其適用法則自有未當。然上開法條規定文義甚明，實務上並無爭議，對之提起非常上訴不涉及相關法令解釋原則之重要性，無益於統一法令之適用或法之續造。且依原判決認定之事實，被告仍應依上開第一百七十四條第一項第五款之規定論處罪刑，僅應併引同法第一百七十九條之規定，故原確定判決尚非不利於被告，縱認非常上訴為有理由，亦僅能將其適用法則不當之違背法令部分撤銷，對被告等並無非常上訴利益可言，衡諸上開說明，此部分不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴自非法之所許。再查，非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，指原判決認定事實不當，採證違背經驗法則及論理法則，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否為任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。原判決係認定被告等於八十八年五月間中友公司發生財務危機時，才將公司背書保證情形作一完整正確資訊公告、申報及輸入股市觀測站等情。並未認定被告等符合證券交易法第一百七十四條第一項第六款所定「提出更正意見並提供證據」向主管機關報告之情形。非常上訴意旨謂原判決於新舊法比較時，未將此條款規定一併予以綜合比較，為違法云云，並非依原判決所確認之事實為基礎所為之指摘，難認為有理由。又原判決就被告等所為假藉購入不動產或股票名目，將中友公司之資產移作償還非中友公司之子公司，亦無業務關係之中屋公司、中建公司、明谷公司及中傑公司之借款與利息、購買股票之價款、工程款等之用，所購置之不動產之抵押權未予塗銷，股票非但不予贖回過戶，反而將不動產、股票接續提供予賣方之上述公司作為原貸款、發行商業本票之背書保證，復另行提供中友公司之不動產、股票、商業本票供作上述公司發行商業本票之擔保品等行為時，有損害中友公司權益之背信不法意圖。又認定中友公司有向中傑公司購入已設質之中屋公司股票，約二年四個月後始辦理過戶手續，中友公司自八十七年九月九日起提供共二億八千萬元之商業本票供中傑
公司背書保證；中友公司於八十八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供明谷公司向萬泰票券金融股份有限公司發行商業本票之擔保品等情，係依憑被告等於法務部調查局中部地區機動工作組調查員詢問、檢察官偵查及原審審理中之供述、證期會之查核報告及卷內其他相關證據資料，予以綜合判斷、認定，已詳敍其論斷之理由。非常上訴意旨，執持己見，漫指原審此部分採證認事之職權行使，有判決理由不備、理由矛盾、認定事實不依證據及適用法則不當之違法，並有調查未盡之違誤云云，尚難認為有理由。依原審九十五年九月二十八日審判筆錄，審判長有提示證期會八十九年十二月二日台財證一字第 90243－1號函、證券櫃買中心八十九年二月十八日證櫃上字第 0409號函及同年七月十日證櫃上字第 23834號函檢附之查核報告等文書證據，踐行書證之調查程序，非常上訴意旨謂原審審判期日就上開文書未予提示調查云云，尚有誤會。原判決援引上開書證為判決之依據之一，雖漏未說明該書證具證據能力之理由，但此違背法令之情形，實務上並無爭議，且尚難執此認被告等可受無罪或其他有利之判決，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無據以提起非常上訴之必要性，應認此部分非常上訴為無理由。被告等及其辯護人於原審九十五年五月四日及九十五年九月二十八日審判期日均未表示有證據請求調查，則原審認無依職權傳喚證券櫃買中心及證期會承辦上述文書之人員之必要，乃原審調查證據職權之合法行使，非常上訴意旨謂原審就此未予傳喚調查為違法云云，亦無理由。又原判決引用證期會九十三年六月七日台財證一字第0930110610號函，僅係以之說明公司以自身之商業本票為他公司融資目的所為之背書或保證，或提供不動產為他公司借款之擔保設定抵押權者，均屬「上市上櫃公司背書保證處理要點」規定之背書保證，故縱無此函，上開行為，依規定仍屬背書保證，捨棄此項說明於判決本旨不生影響，自無據此提起非常上訴之必要性，乃非常上訴意旨執原審審判期日未提示此公函，指摘原判決違法，亦難認有理由。綜上說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十一 日 Ｑ
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