最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二三九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳凱聲律師
王炳輝律師
林美倫律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度
上訴字第一二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五
年度偵瀆字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審分別論處上訴人甲○○公務員共同對於職務上之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑九年，禠奪公權五年）及上訴人乙○○與公務員共同對於職務上之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年）之判決，分別駁回上訴人等在第二審之上訴（原審共同被告林○建、林○○子經原審論處罪刑部分，未據上訴已經確定）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原判決僅採納本案相關共同被告（指林○建、林○○子）及證人張○興等人於偵查中之證言，而棄渠等於審理中之有利證詞於不顧，復未說明不採信前揭有利於甲○○證述之理由，顯與刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定有違。且原判決係採納證人張○興於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）及檢察官偵查中之證述，為不利於甲○○認定之依據；雖法院得基於裁量權自由認定證人於何時之供述較為可信，惟證人張○興係基於情緒激憤，始為不利於上訴人等之證述，其於嘉義縣調查站及檢察官偵查中之證述，復與證人楊○誠、朱○林、林○建之證言不符，嗣於審判中經交互詰問，張○興於審判中之證述，即與其他證人之證言相符，況且證人張○興於審理中作證時，采利環工股份有限公司（下稱采利公司）業經仲裁程序，獲賠新台幣（下同）一億七千餘萬元，采利公司負責人張○興顯無甘冒涉犯偽證罪之風險，刻意迴護甲○○之理。原判決却逕採張○興於嘉義縣調
查站及檢察官偵查中所為不利於上訴人等之供述，作為判決之基礎，又未說明該等不利於上訴人等之供述與其他證人之證言，應如何取捨之理由，此部分採證認事，顯與證據法則有違。（二）刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款規定：「下列之詰問不得為之。但第五款至第八款之情形，於有正當理由時，不在此限：…二、以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法者」。公訴人於原審民國九十七年八月十九日審判期日曾「提醒」具證人身分之共同被告林○建：「當初想當汙點證人的目的是希望能夠免刑，或是減輕其刑，結果你今天所講的就不符合免刑或減輕其刑的要件，希望你將真實的情形講出來」。惟該證人於作證前既經具結，以擔保其陳述之真實性，則公訴人所為之上揭「提醒」，似在要求該證人為不利於上訴人等之證述。姑且不論該證人之證述，是否受此提醒影響，惟該證人內心所受壓力不言可喻，原審審判長於上揭審判期日，未制止公訴人上開行為，甚至容忍公訴人以此違法之「恫嚇」方式詰問證人林○建，已難謂為適法。又原審審判長訊問具證人身分之原審共同被告林○○子時，亦曾「提醒」該證人：「回答問題不要用背的，問妳什麼，妳就回答什麼，不要用背的」，甚且一再重複詰問：「妳先生曾經跟妳說他去大林鎮，大林鎮鎮長甲○○跟他說可以在大林偏遠的郊區買土地賺取利潤，妳先生跟妳商量是否買土地，妳跟他說若有利潤就買買看，是否有這件事情？」雖證人林○○子一再回答：「是她（指甲○○）先生說的」、「我有說是甲○○她先生」，但審判長仍「提醒」林○○子：「如果本院勘查錄音之後結果跟妳剛才講的不一樣，表示妳說謊，本院會將妳移送偽證罪，妳是否要勘驗錄音，或是再仔細想想，是甲○○或是她先生？」而證人林○○子在原審審判長一再威逼之下，始答稱：「時間這麼久了，我有無講，我已經不清楚」、「我是說甲○○跟她先生，結果審判長一直問，我也亂掉了，我也沒有聽清楚就回答」。依刑事訴訟法第一百六十六條之七規定，有正當理由雖可重複詰問，然原審審判長重複詰問證人林○○子，確使林○○子作出不利於甲○○之證言，原審審判長顯有恫赫之行為，其重複詰問林○○子難認有正當理由。於此情形下，證人林○○子之證言是否可信？令人懷疑。原審竟採納證人林○○子該部分證言作為認定甲○○犯罪事實之證據，有判決不適用法則或適用不當之違法。（三）有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決以：「在嘉義縣調查站及檢察官偵查中所為之陳述，具有較審判時所為之陳述高度可信之特別情況」、「…因其於調查、偵查時之證述，具有可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力」等空泛籠統之理由，即採納證人張○興、林○建
於審判外之證述，作為判決之基礎，而不採納渠等於審判中所為有利於上訴人等之證言，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。又林○建於嘉義縣調查站係證稱：「張○興於八十八年二月間與我一起前往看地，張○興向我表示，要連同前稱四筆土地一起買下，以後出入才不會受制於人…」，於原審九十七年八月十九日審判期日復證稱：「應該是有，我本來是要買黃○他們的土地，但是張○興要求隔壁那邊要一起買」，足見林○建與張○興於八十八年二月間已然熟識，且至八十八年二月間始決定購買後二筆土地，非如第一審判決所認定之事實（即林○建係由甲○○介紹給張○興，林○建購買建廠用地係分兩次購買，並非一次購得）。但就同一事實詰問張○興，張○興却完全否認。原判決既謂：「審酌林○建夫婦與甲○○夫婦本無嫌隙，衡情應無刻意攀誣之可能，乙○○、甲○○雖辯稱：林○建夫婦冀圖適用證人保護法免責，入人於罪云云。惟查，林○建夫婦以代書為業，從事土地買賣本屬平常，如渠等與采利公司之土地買賣與乙○○無涉，即不致因而成立貪污共犯，何須適用證人保護法規定，衡情當無為入他人於罪而陷自身亦成共犯之理」。則其何以不採納林○建前述證言，反採信張○興與之不符之證述，作為認定林○建係由甲○○介紹予張○興之依據？原判決不採納有利於上訴人等之前揭證言，就同一證人之證述切割取捨，均未說明理由，自屬理由不備。（四）林○建於第一審及原審九十七年八月十九日審判期日係分別證稱：「（問：做焚化爐用地和鎮長有何關係？）我不了解，因為都是乙○○出面而已」、「張文治說一定賺的，我說賺的一半給他」、「（問：張○興有無說為何出每甲地二千萬元的價格？）他問我那塊地是否要賣，我說要種鳳梨，他說叫我賣，說鎮長向他說二千萬元就可以買到了，我覺得可以就賣了」、「他（指乙○○）沒有拿仲介費，我把利潤給他，算是答謝」、「因為我賺錢所以給一半，若是仲介是百分之三、四、五就是仲介，我高興的費用不算是仲介費，仲介費沒有那麼高」、「張○興於八十八年三月六日至我代書事務所表示要購地，且雙方議價為每台甲二千萬元」。而張○興於第一審及原審九十七年七月二十九日審判期日復分別證稱：「我們私下有問附近地價，知道要建廠的，幾乎一日三價，我們才去鎮公所協調在一公頃二千萬元內買土地，後來和林○建談交易時，林○建希望是以台甲計算，我們認為差異不大所以讓步」、「我們自己勘查後，土地合適建廠，再加上乙○○說，這個地方這麼偏僻，再加上技術上有十足把握不會有事情，鎮長應是出於善意協助」、「（問：你在調查站及偵查中說乙○○有保證，此事如何保證？）乙○○平常說話比較誇張，我是直接引述他的話」、「我們因找不到系爭土地地主黃○，我們就尋訪附近土地，訪得的價格要建廠的話要二千五
到三千萬元」、「（問：你希望鎮長給你何幫助？）讓她判斷建廠地點，另外價格已漲，希望她協助把價格壓低在每公頃二千萬元以下」、「我們的認知是我和鎮長有共識，每公頃二千萬元以內，請她幫忙協調，有關我和鎮長的共識，是我告訴林○建的」、「在這之前，我們就找了很多塊附近的土地，從一千二、一千五一公頃土地，漲到兩千，有人開價到兩千五百萬元一公頃，就只因為我們要建廠，所以那時候我們跟林鎮長是因為看到建廠的時間逼近，所以我去找林鎮長，在車上我跟他提到過程，土地飛漲，如果土地漲到超過兩千萬元，這計畫我們可能會放棄，土地取得金額過高，我請林鎮長幫我們協商，土地價格希望維持在兩千萬元以內」，另證人楊○誠亦證稱：「（問：八十八年二月下旬的某一天，張○興跟甲○○在他所有的一輛轎車裡面議價，你知道這個事情，這事實到底如何？）沒有印象」。足見甲○○並未介入張○興購買系爭土地之議價過程，系爭焚化爐用地選定在嘉義縣大林鎮大湖段土地，係因大林鎮三角里居民陳情要求廠商另覓他處興建之故，甲○○並未藉職權否決或故意擱置，上訴人等亦無逼迫仲介建廠用地後始簽約之情事。況且甲○○僅係鎮長，並無警察權，除非采利公司與長榮海事工程有限公司（下稱長榮公司）提出回饋方案私下籠絡持反對意見之鎮民，否則焚化廠設置地點附近之居民，必然抗爭，豈係乙○○三言兩語即可排除抗爭，張○興焉會輕易相信乙○○代為處理民眾抗爭問題之承諾？而嘉義縣調查站又確曾搜得張○興就大林鎮居民抗爭系爭焚化廠設置之蒐證錄音帶，足見張○興亦明知購買系爭土地後，仍會有居民抗爭之情事。原判決未說明不採納上開證人前揭證述之理由，即逕認：「甲○○即介紹張○興向林○建夫婦購買該六筆土地，同時假藉陪同張○興勘查該六筆土地之機會，向張○興稱該六筆土地每台甲須二千多萬元，甲○○並表示願居間協調，乙○○亦利用機會向張○興表示購地後會代為處理民眾抗爭問題，幫助采利公司順利開工，張○興即以每台甲土地最高二千萬元之價格回覆甲○○，甲○○即應允以每台甲二千萬元成交，甲○○旋以電話指示張○興與林○建夫婦辦理購地簽約事宜」、「衡情，如甲○○僅從旁協助而未涉入土地交易，何以林○建在聽聞張○興如此表示後，在未經進一步議價前，即立刻願意降價達成交易，應係甲○○已就用地價格與張○興達成協議在先，否則以林○建從事土地代書多年之知識經驗，當不致如此，復審酌證人張○興於原審（指第一審，下同）為前開證詞後，當檢察官質問其何以所述與前揭備忘錄內容不符時，其除自承備忘錄為其親自書寫外，對此前後不一之情形，亦無法為合理說明，又參酌證人張○興於調查中及偵查中多次證述，其中情節大致相符，並能詳細描述甲○○介紹、議價、達成協議乃至指示其與林○建簽約之經過
，反觀其於原審及本院（指原審）審理時之證述，除多以模糊、空泛之詞應對外，甚至對鎮公所告知人員之性別及告知經過，亦以不復記憶或無從查考推搪。綜上以觀，證人張○興之證述，與客觀事實相違，顯係迴護之詞，其於調查及偵查時之證述，應屬可信，前揭事實堪以認定」，有判決不備理由之違法。（五）張○興於九十七年七月二十九日審判期日已證稱：「我那裡面的氣憤，以及對政府、政治人物的反感已達到最極端化…當時我講了一些話，我這個人是學者出身，講了話傷了人，我自己覺得這些話有時候講的重了一點，我自己隨手就把它寫下來，主要是記憶事情，我也不把它當作一回事，後來沒想到是調查站收（搜）到了當作證物…如果今天回過頭來看，我當時所記下來所講的話，確實是衝了一點」、「這不是備忘錄，是我在見朱○林的時候我講了這些話，所以我紀錄下來」、「那個不是簽名，只是說我們有三個人去」、「這裡面的人名是當時有幾個人在那邊而已，這不是人的簽名，所以全部都是我的筆跡」等語，同時又無法明確說明該備忘錄所記載之「自救會成員」究係何人；而證人朱○林復證稱：「所謂的備忘錄，我沒有印象，當時我沒有看過」、「不是我簽名的」。足以證明該備忘錄純係張○興片面發洩氣憤情緒之筆記，其內容並未得到大林鎮公所同意，其中記載更屬傳聞或張○興之個人意見。上訴人於審判中已質疑其證據能力，則該備忘錄之記載可否認為符合刑事訴訟法第一百五十九條之五傳聞法則之例外之規定，仍有可議。原判決竟予採納，於理由內說明：「核證人張○興於九十年七月五日會見大林鎮公所秘書朱○林後自己將會面後之感受記載於備忘錄中，已載明『（建廠）土地係乙○○與甲○○代尋，且由林（指甲○○）與本公司股東及本人（即張○興）議價，陳（指乙○○）表達土地由其仲介，如有抗爭當然由其負責擺平。…訪自救會人士，確知其中有部分人員投資於土地，血本無歸，不滿甲○○獨吞獲利。甲○○鎮長不可避不見面』，則證人張○興於原審（指第一審）之證述與此不符，是否可採，已非無疑…。綜上，證人張○興之證述（指在第一審及原審之證述），與客觀事實相違，顯係迴護之詞，其於嘉義縣調查站及檢察官偵查中之證述，應屬可信，前揭事實堪以認定」，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。（六）卷附委託處理合約書第四條，關於廠商應負擔排除民眾抗爭之義務，係大林鎮公所民政課研擬補充，並非甲○○鎮長交辦，業據證人朱○林於原審證稱：「是因委託契約不是那麼完整，我當時是鎮公所民政課主辦課課長，所以我就研擬了四點補充（即合約書四條限制附加條款）…對大林鎮的權益較能得到確保，當時的構想是由我民政課擬定出來」、「不是林鎮長交辦的」，則上開對大林鎮公所權益有所保障之附加條款，應認係有利於甲○○之證據；而
林○建、林○○子於嘉義縣調查站復分別供稱：「（問：大林鎮長甲○○指示你購買土地？）不是」、「（問：你有從差額中拿一筆錢給甲○○？）沒有」、「我絕對沒有與甲○○勾結，以高價賣出系爭土地給張○興，而是張○興主動到我的代書事務所找我，希望購買該等系爭土地」（林○建部分）、「（問：妳購入大湖段等六筆土地，有無大林鎮公所人員參與其事，並獲取報酬？）沒有」（林○○子部分），原判決不採納前揭有利於上訴人等之證據，却未說明理由，自屬理由不備。（七）原判決雖認定：甲○○與乙○○謀議，要求張○興給付財物作為職務上一定行為之「對價」，而將「賄款」隱藏於購買焚化爐廠房基地之土地價金內等情，惟却未於理由內敘明為上開認定所憑之證據及其認定之理由，無非以擬制推測之方法，為判斷之基礎，此部分採證法則之運用，顯然違法。又采利公司負責人張○興，委託乙○○代覓合適之建廠用地，報由長榮公司擇定大林鎮大湖段五五一之一等六筆土地，而與大林鎮公所正式簽妥焚化爐建廠契約後，長榮公司因覺環保抗爭嚴重，有意退出，故由任連帶保證廠商之采利公司概括承受其權利義務，於八十八年四月七日與林○○子簽訂系爭六筆土地總價三千四百四十八萬元之買賣契約書。從而出賣人林○○子負有將標的土地之所有權，移轉登記予買受人即采利公司之義務，並享有取得三千四百四十八萬元之權利。換言之，采利公司給付予林○○子之款項，係購買土地之價金，絕非「賄賂」。嗣系爭土地之所有權，其中五筆已於八十九年一月十三日辦妥所有權移轉登記，另一筆則因故延至九十年九月十九日移轉登記完畢，而采利公司亦陸續分次以開立支票或匯款方式付款予林○○子，總額計三千四百四十八萬元。則采利公司給付林○○子者乃購買土地之價款。原判決認定林○○子買賣系爭土地之價金差額即係甲○○於職務上為一定行為之「賄款」，明顯與事實不符。從而該價差既非不法報酬之賄賂，與公務員甲○○之職務上行為，又無任何對價關係，於本案得以考見之相關證據資料內，復無任何證據足以證明甲○○與乙○○、林○建、林○○子有共同向張○興「要求」或與之「期約」或「收受」張○興所交付賄賂之事實。甚至證人張○興亦從未提及其有「行求」或與上訴人等或林○建、林○○子「期約」或「交付」賄賂予甲○○等人之行為，業據張○興於嘉義縣調查站及偵審中先後證稱：「甲○○、乙○○等二人，在本案中是否有獲取報酬，我並不清楚」、「（問：甲○○有無就垃圾處理費要求采利公司給予回扣？）沒有」、「共計支付三千四百四十八萬元，另外我們公司支付二百四十張股票給林○建，當時價值折算約一千萬元，作為我們公司開立之支票如果無法兌現時，請林○建不要提示支票之報酬」、「我們請不動產鑑價公司鑑價，一坪約三萬元價值，我們沒買
高，是合理價格」、「我們設一個門檻，一台甲地在二千萬元以內，我們願意投資，超過我們就不做」；林○建於偵查中亦供稱：「張○興是自己來找我購地的，我本來開價每台甲二千二百萬元，但張○興稱他已與甲○○說好，每台甲地不超過二千萬元」；而乙○○於第一審復供稱：「我介紹他（指張○興）認識劉○炎及黃○展，張○興後來都沒向他們二人買」、「我也沒有保證他民眾抗爭的事」、「起訴的不是事實」。則張○興交付之款項，應係采利公司購買土地之價金，與「賄賂」有別，原判決竟將其視為「與公務員之職務上行為，具有對價關係之賄賂」，殊屬可議，有不依證據認定事實及違反無罪推定原則、罪疑唯輕原則之違法；而原審未依證人張○興上揭證述，查明采利公司為何找不動產鑑價公司進行鑑價及建廠當時系爭土地之市價究係若干，復有調查證據未盡之違法。又原判決理由內就認定上訴人等犯罪事實所憑之證據及其理由之記載，尚欠完備，亦屬理由不備；其認定甲○○與林○○子等人共同收受賄賂之犯罪事實，與所採納作為判決基礎之證據（即采利公司支付者係土地買賣價金），不相適合，又屬理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為當然違背法令。（八）「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形一律注意」，為刑事訴訟法第二條第一項所明定。興建系爭民有民營小型焚化爐之議，乃大林鎮前任鎮長簡○清提出，甲○○鎮長就任後，目睹民眾「反應激烈，揚言抗爭到底」，始於八十七年七月八日去函向嘉義縣環境保護局及長榮公司表示「暫不設立」之意，惟因「行政院環境保護署為免垃圾堆置街頭」，促予重新考慮，才由長榮公司簽署「負責排除抗爭」之承諾後，甲○○始配合長榮公司及采利公司，積極推動。縱如采利公司總經理張○興所言：甲○○確曾協助覓地，其亦係出於善意。審理事實之原審法院，對有利於上訴人等之情形，未一併注意，而第三審法院，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。前揭各項事證，顯足以證明原判決認定之上訴人等犯罪事實，其適用法律之基礎事實尚非明確，既未依證據法則確認事實，法律審之第三審法院自無從為法律適用當否之判斷。（九）原判決事實認定：「甲○○上任後，於八十七年三月三十日在大林鎮公所召開協調會，因大林鎮三角段附近民眾強烈反對設置焚化爐，當地里長簡○木更當場表示該地民情不可能達成等語，協調會因而作成請廠商協調排除抗爭或另覓廠址之結論」，誠屬事實，並無原判決另記載：「張○興於偵查中證稱：『原本規劃在三角里設置焚化爐期間，完全沒有民眾表示反對或抗爭。因為當地原本就是垃圾場，當地民眾歡迎我們到當地設置焚化爐』」及「采利公司原先預定在三角里設置焚化爐之用地，未為甲○○同意，故大林鎮公所遲未在契約書上用印」之事
實，甲○○係因大林鎮三角里里民陳情要求廠商另行覓地設廠而擱置簽約，並非藉職權否決故意擱置，亦沒有逼迫或要求經伊仲介建廠用地或擇定建廠用地後始簽約之情形。另依張○興、林福建於嘉義縣調查站之供述，足以證明渠二人於采利公司承接本件焚化爐設置案時，或於八十八年二月間即已結識，並非經由甲○○介紹而認識，且系爭設廠用地分二次購買，乃張○興之要求，亦非甲○○主導。（十）依憑林○建於嘉義縣調查站、檢察官偵查中暨原審，以及林○○子在嘉義縣調查站之供述，足認甲○○並未參與介紹系爭土地買賣之事，更未因此獲取任何利益，原判決認定：「八十八年二月下旬乙○○介紹張○興向林○建夫婦購買該大湖段六筆土地，先出價每台甲二千多萬元，嗣經張○興與采利公司股東討論後，以每台甲土地二千萬元之價格與林○建達成交易，甲○○並以電話指示張○興向林○建夫婦購買簽約」、「如甲○○僅從旁協助而未涉入土地交易，何以林○建在聽聞張榮興如此表示後，在未經進一步議價前，即立刻願意降價達成交易，應係甲○○已就用地價格與張○興達成協議在先」，顯非事實。（十一）林○建於嘉義縣調查站曾供稱領款非為支付乙○○、甲○○買賣系爭土地之報酬，而係供作興建房屋之材料及工資，或借予案外人簡彩琴週轉。而綜觀張○興、林○建分別於嘉義縣調查站及偵審中之供述，就如何取得土地、勘查土地及如何議價等事實所為之供述，前後不一，原判決未予釐清，自屬違法。又林○建所稱之五百五十萬元，縱係賄款，何以采利公司張○興未將該筆賄款直接交予乙○○？林○建與乙○○尚非熟識，林福建如事後不依約交付，乙○○進行之索賄行為，豈非徒勞？其豈會甘冒貪污重罪，將賄款之取得與否完全操之於不熟識之林○建之手？又依原判決事實認定，林○建既未依約交付另二百萬元之賄款，其亦有可能自始即拒絕交付其餘賄款，原判決認定林○建就總數七百五十萬元之賄款，已交付五百五十萬元等情，有違常情，而與經驗法則有違。乙○○之上訴意旨略稱：（一）原審判決事實欄四記載：「采利公司自八十九年二月十五日正式動工後，屢遭大林鎮民抗爭致始終無法進場施工，張○興多次協調排除民眾抗爭無功，經向嘉義縣政府求助未果，延至九十年六月十八日采利公司評估建廠無望，乃函告大林鎮公所應負起全部責任，張○興並於九十年七月五日與大林鎮公所主任秘書朱○林簽署備忘錄，指責甲○○夫婦仲介建廠土地，地方人士不滿渠等獨吞獲利導致抗爭，甲○○不應逃避不理等語…」，與其理由欄貳、二、㈧所載：「惟核證人張○興於九十年七月五日會見大林鎮公所主任秘書朱○林後，自己將會面後之感受記載於備忘錄中，已載明『（建廠）土地係乙○○與甲○○代尋，且由林（指甲○○）與本公司股東及本人（即張○興）議價，陳（指乙○○）表達土
地由其仲介，如有抗爭當然由其負責擺平。…訪自救會人士，確知其中有部分人員投資於土地，血本無歸，不滿甲○○獨吞獲利。甲○○鎮長不可避不見面』等語。證人張○興前開原審（指第一審，下同）證詞與此不符，是否可採，已非無疑，復審酌證人張○興於原審為前開證詞後，當檢察官質問何以所述與前揭備忘錄內容不符時，其除自承備忘錄為其親自書寫外，對此前後不一之情形，亦無法為合理說明」，顯非一致（即該備忘錄究係何人所書？依事實認定，係張○興與朱○林簽署，惟理由欄內却謂係張○興私下記載），按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾。（二）原判決係論處乙○○與公務員共同對於職務上之行為收受賄賂罪刑。惟貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係為要件。原判決係以甲○○任職嘉義縣大林鎮長期間，就辦理系爭小型垃圾焚化爐業務，負有計畫、磋商簽約、執行管理契約、協調抗爭民意及同意焚化爐設置地點等職責，並參酌前開備忘錄內記載：「土地係乙○○與甲○○代尋，且由林（指甲○○）與本公司股東及本人（即張○興）議價，陳（指乙○○）表達土地由其仲介，如有抗爭當然由其負責擺平」等情，認定土地差價與允諾協調抗爭民意之職權間，具有對價關係。從而該備忘錄乃認定土地差價與協調抗爭民怨間是否有對價關係之重要證據，亦即與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據。惟前開備忘錄上除張○興、朱○林之姓名外，尚有Robin之人名，原審就Robin究係何人？當時是否在場？均未為詳盡之調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決認定證人張○興於嘉義縣調查站所為之審判外陳述具有證據能力，惟依原判決理由欄壹、三、㈢所載：「經本院（指原審）審酌證人張○興於（嘉義縣調查站）調查中證述情節，與其於九十年七月五日與大林鎮公所主任秘書朱○林所簽署之備忘錄相合，而其於原審（指第一審）審理時所述，多以模糊空泛之詞應對，並對細節經過以不復記憶或無從查考推搪，而其於調查中證述，則均能詳細描述甲○○介紹、議價、達成協議乃至指示其與林○建簽約之經過，自以其於調查時之證述較為可信」、「張○興於（嘉義縣調查站）調查時為證述前，已經調查員告知係以證人身分接受訊問，並告知得依其自由意志陳述，且其第一次接受調查員訊問時，又已踐行權利告知程序，並經全程錄音，有筆錄及錄音光碟可憑。因此無違法取證情事，其陳述信用性應已受確實保障，復審酌證人張○興應訊當時之外部環境，其未受誘導、干預，以及距案發時間較近等因素，據以觀察其證詞之信用性，其於（嘉義縣調查站）調查時之證述應具有特別可信之情況」。可知原判決認定張○興於審判外之嘉義縣調查站中
陳述具有證據能力，係以該備忘錄，作為上開審判外陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二特別可信性要件之證據，該備忘錄應屬應於審判期日調查之證據；而該備忘錄已不足作為認定張榮興前揭審判外陳述具特別可信性之基礎，已如前述，原判決認定證人張○興於嘉義縣調查站調查中之證述，具特別可信性之基礎，僅係審酌證人張○興應訊當時之外部環境，其未受誘導、干預，以及距案發時間較近等因素。惟是否符合所謂「具有較可信之特別情況」？應有相當之證明，不得單憑調查站詢問距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，調查站詢問之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，均應優於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述。原判決以證人張○興在調查站詢問時，對甫發生之事物記憶較為清晰，至審判中已有相當時日，即逕認其於嘉義縣調查站所為之陳述，較為可信，亦嫌速斷，自屬採證違背證據法則。（四）原判決事實認定：「林○建於八十九年七月六日，於林○○子台灣土地銀行嘉義分行帳戶內，提領五十萬元，並於提款當日依約至大林國小附近等候，俟乙○○所有之賓士轎車前來，即將裝有五十萬元賄款之紙袋丟入車內後離去」及理由說明：「林○建每次交款均事先與乙○○約定時間、地點，而交付之款項係不法所得，交款之地點又在大林國小附近路邊，理當儘速完成交款離開較為妥當。最後一次即八十九年七月六日，雖乙○○人在國外，非不得委託他人前來取款，又因先前三次乙○○均駕駛賓士轎車前來取款，林福建本次僅需確認為前來取款之車輛為乙○○之轎車即可，在倉促中未確認車內之人是否為乙○○，亦與常情不相違背」。惟該他人究係何人？是否具完全責任能力之人？此與上訴人等是否收受上開款項之重要犯罪事實有關；且涉及除上訴人等外，是否有教唆犯或其他共同正犯存在等情，亦涉及成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪，而有依兒童及少年福利法第七十條加重刑責之問題。原判決就此皆未敘及。況且該筆款項達五十萬元，林○建僅憑轎車係乙○○前所駕駛之轎車，即在未確認車內為何人之情況下，逕行交付五十萬元現款，實難想像，原判決未調查該次駕車取款者究係何人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡。原判決認定乙○○共犯本罪之理由，係以其與甲○○具犯意聯絡及行為分擔為據，惟甲○○是否犯罪，尚未調查完備，乙○○亦無所附麗，原判決認定乙○○與甲○○係共犯本罪之正犯，顯屬速斷，有適用法則不當之違法各等語。甲○○並提出原審九十七年七月二十九日、九十七年八月十九日審判筆錄影本各乙份、最高法院六十三年台上字第三二二０號判例要旨影本一則、林○建九十五年
十二月十五日嘉義縣調查站調查筆錄影本乙份為證；乙○○則提出張○興所書備忘錄影本乙紙、原審九十七年七月二十九日審判筆錄影本乙份、第一審九十六年九月二十六日審判筆錄影本乙份為證。
惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪之辯解，認均非可採，以及證人陳世芳、張○興、原審共同被告林○建、林蔡勝子另所為有利於上訴人等之證述，認俱屬迴護之詞，皆非可執為有利於上訴人等認定之依據，一一予以指駁或說明。復說明認定證人劉家炎、簡郁臻、張○興及原審共同被告林○建、林蔡勝子等分別於嘉義縣調查站及偵查中所為之陳述均具有證據能力，以及認定甲○○係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，系爭大林鎮小型垃圾焚化爐設置業務均為鎮長甲○○職務上之行為，長榮公司確與大林鎮公所簽訂一般廢棄物委託民有民營緊急焚化廠處理之契約，並於加簽之協議書中約定，焚化爐建廠使用之土地必須經大林鎮公所同意之條件，而采利公司負責人張○興因不甘損失，並恐負擔連帶保證責任，遂於長榮公司退出後，同意接手履行契約，且乙○○確曾出面仲介系爭焚化爐用地之買賣，甲○○亦曾出面與張○興議價，最後以每台甲二千萬元成交等事實所憑之證據及其理由。另依憑調查證據之結果，說明乙○○八十九年七月六日雖人在國外，但不足為有利於上訴人等認定之理由。復綜合卷內其他證據資料，說明張○興、林○建、林○○子先後於嘉義縣調查站及偵審中所為前後不一或相互歧異之證述，應如何取捨認定之理由。從形式上觀察，原判決並無證據上理由矛盾、理由不備、證據調查未盡、認定事實不憑證據、採證違背證據法則、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）、（九）、（十）、（十一）及乙○○上訴意旨（三）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑已見，或就原判決已詳予說明之證據取捨自由判斷職權之合法行使，任指為違法；或對原判決已詳予敘明之卷內各該證據資料之證據能力判斷，任指違反證據法則；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已敘明非可採為有利於上訴人等認定之證人張○興、林○建、林○○子於調查站及偵審中所為有利供述，指摘原判決採證違背證據法則及理由不備；俱非合法之第三審上訴理由。又就證人先後不同之供述，敘明採納其中一部分作為判決基礎時，本即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，毋庸於判決理由內一一敘明。原判決既敘明分別
採納證人張○興、林○建、林○○子於嘉義縣調查站及檢察官偵查中所為不利於上訴人等之證述，作為認定八十八年二月下旬乙○○介紹張○興向林○建夫婦購買系爭大湖段六筆土地，先出價每台甲二千多萬元，嗣經張○興與采利公司股東討論後，以每台甲土地二千萬元之價格與林○建達成交易，甲○○並以電話指示張○興向林○建夫婦購買簽約等事實之依據（見原判決正本第二一頁第二二行至第二七行），則就張○興、林○建、林○○子等人另所為有利於上訴人等之供述部分，原判決縱未說明不予採納之理由，亦非理由不備。甲○○之上訴意旨（一）另執此指摘原判決採證違法及理由不備，尚不足以辨識原判決關於上訴人等部分已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，並未採納林○建、林○○子於原審之供述，作為不利於上訴人等認定之依據。則檢察官或原審審判長於審判期日縱有不當詰問林○建、林蔡勝子之情事，亦於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此為提起第三審上訴之適法理由、甲○○上訴意旨（二）執此指摘原判決不適用法則及適用法則不當，自非合法。至於證人張○興片面書具之系爭備忘錄，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，原判決未說明何以具證據能力，即採納作為判決之基礎，固不無微疵，惟依憑張○興於嘉義縣調查站及偵查中所為不利於上訴人等之證述，與卷內其他證據資料，相互印證，本件仍應為同一認定，此項採證瑕疵，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此作為合法提起第三審上訴之理由。甲○○上訴意旨（五）另以此提起第三審上訴，自非適法。又證人朱○林於原審證稱：「是因委託契約不是那麼完整，我當時是鎮公所民政課主辦課課長，所以我就研擬了四點補充（即合約書四條限制附加條款）…對大林鎮的權益較能得到確保，當時的構想是由我民政課擬定出來」、「不是林鎮長交辦的」，雖足以證明卷附委託處理合約書第四條，關於廠商應負擔排除民眾抗爭之義務，係大林鎮公所民政課研擬補充，並非甲○○鎮長交辦，惟上開對大林鎮公所權益有所保障之附加條款，既非甲○○要求加入，而係主管課課長自行研擬，認屬維護公所權益所必要，即難據甲○○單純未予否決，逕為有利於甲○○之認定，上開委託契約之記載，對甲○○尚非絕對有利，原判決未說明不予採納之理由，並未違法。甲○○上訴意旨（六）另執此指摘原判決理由不備，殊屬誤會。又貪污治罪條例第五條第一項第三款規定：「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」之「要求」，乃行為人向對方索求交付賄賂或其他不正利益之謂，其所為要求之意思表示並不以明示為限，以暗示方式要求賄賂或其他不正利益者，亦與本條款之犯罪構成要件該當。依原判決於理由說明，係依憑：「證人張○興於（嘉義縣）調
查站詢問時供述：『八十八年二月上旬經環保署、嘉義縣環保局、大林鎮公所出面協調，決議改由采利公司出面承攬履約後，我於二月下旬前往大林鎮公所拜會鎮長甲○○，雙方談及有關興建焚化爐用地取得部分，甲○○表示其夫婿乙○○當初與長榮海事公司及我本人已覓定前述大林鎮大湖段五五一之一等六筆土地及鄰近另一處早知橋旁土地可作為焚化爐用地，因此由甲○○陪我搭乘我所有之cefiro轎車一同前往勘查地形，我因為懷疑其中早知橋旁土地可能有埋藏污泥等事業廢棄物，因此就選定前述大林鎮大湖段五五一之一等六筆土地，甲○○與我及楊○誠（采利公司助理）當場在車上議價，約定每台甲（約二九三四坪）地二千萬元，此即為我前述之代尋及議價。…至於『陳表達土地由其仲介，若有抗爭當然由其負責擺平』，其中陳係指乙○○，乙○○介紹前述土地買賣時，曾表示土地由其介紹，絕對不可能發生抗爭，他在大林鎮地方上是有頭有臉的人物，由他處理不會有人來鬧場。』、『八十八年二月上旬經環保署、嘉義縣環保局、大林鎮公所出面協調，決議改由采利公司出面承攬履約後，我於二月下旬前往大林鎮公所拜會鎮長甲○○，雙方談及有關興建焚化爐用地取得部分，甲○○表示其夫婿乙○○當初與長榮海事公司及我本人已覓定前述系爭土地及鄰近另一處早知橋旁土地可作為焚化爐用地，因此由甲○○陪我搭乘我所有之cefiro轎車一同前往
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