最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二三八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上 訴 人
（被 告） 甲○○
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十五年七月二十八日第二審判決（九十五年
度上訴字第四六七號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十
三年度偵字第五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。甲○○上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即被告乙○○）部分
本件原判決此部分以公訴意旨略謂：被告乙○○為鋐星國際有限公司（下稱鋐星公司）總顧問，明知該公司登記之營業項目不包括外國貨幣、票據及有價證券之買賣，竟自民國九十二年七月間起，未經主管機關許可並發給執照，即利用該公司設置電腦看盤資訊，擅自對外招徠不特定之客戶，從事仲介外匯保證金交易之期貨事業。其方式係先於報章媒體刊登徵求文書人員、抄寫員、助理員等廣告，誘使不知情之人前來應徵，予以錄取後，即由被告或蘇珮甯（已經原審判刑並緩刑確定）教導新進人員外匯保證金交易之相關資訊，並教導如何看盤、買賣之操作，再加以遊說、吸收成為公司客戶，要求匯款數千或數萬美元至與該公司有合作關係之香港匯豐銀行客戶「第一集團國際商業投資有限公司」（下稱第一集團公司）000000000000之帳號，而仲介客戶從事日圓、瑞士法郎、歐元、英鎊等四種外匯保證金交易，客戶以利用鋐星公司之設備和有關資訊及下單專線電話000000000000操作外幣保證金交易，鋐星公司所仲介之客戶每日下單平倉後，第一集團公司即在客戶平倉口數中，向下單客戶收取每口手續費五點（每點約美金十元）以作為鋐星公司之佣金。因認被告涉嫌共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，固非無見。惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，否則難認適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。原判決理由貳－四－㈠內，既說明證人鄭月媚迭於偵、審中堅指被告係（非法經營期貨交易相關業務之）鋐星公司之總顧問，甚且記載其詳細供證內容為：「（在
庭上之乙○○先生有無提供或是教妳任何建議？有無建議的資料？）有」、「（在哪一張？）在我九十四年四月二十二日所陳送資料第二份第四十四頁提款申請書上手寫之部分」、「就是提款申請書旁邊之文字，就是有七千五美金，過夜浮動，還有兩千六即市，兩口乘以一千，兩千加兩千等於四千，這些是乙○○親自手寫的。寫這些文字意思就是要叫我解單」、「（所提供的是幫你建議什麼情形？）在我第一次匯入五十萬元都已經虧損掉了以後，乙○○說如果我要把虧損賺回來，就要再匯款七千五百元美金到他們提供在香港匯豐銀行帳號，這只是三口之保證金，我就可以繼續操作，乙○○每天都會寫一張每日投資交易策略到鋐星國際有限公司，鋐星國際有限公司就會轉交給我，我就依照這個建議下去操作。結果還是全部保證金都虧掉了」等語（見原判決第二十一頁），似係陳述證人所親歷之事實，指述被告在鋐星公司內提供操作期貨交易之意見；另證人林松亦供證：「那時候我們在上課，乙○○來鋐星國際有限公司，蘇珮甯就介紹他是鋐星國際有限公司總顧問」（見原判決第二十二頁第十至十二行），似亦就親見親聞之事實為陳述，原判決縱因蘇珮甯否認上情，認「無法證明被告乙○○有替鋐星公司撰寫每日交易投資策略」（見原判決第二十二頁第十五、十九、二十行），但進而逕認被告未在鋐星公司任職及從事或共同分擔期貨交易相關業務之執行，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則？仍非無再酌餘地。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。審判法院自應就卷內查得之各項證據資料詳加審酌、判斷，始足昭折服，尤於無罪之判決，何以不採取不利被告之證據，應說明其理由，否則不無判決理由欠備之違失。上揭鄭月媚提出為證之「提款申請書」（見第一審卷第二宗第一０七頁），其上手寫部分係關於期貨交易操作之具體建議，乃被告所提供，為鄭月媚供明，業如前述，被告雖謂「是因為甲○○臨時要外出，拜託我抄寫的」，但直承「這是我寫的，沒錯」（見原審卷第九十九頁），後句似屬不利於被告之證據，前句是否可信，原審未詳加審酌，並於判決理由內詳加說明，應認有判決理由不備之違誤。以上為檢察官上訴意旨所指摘，足認原判決關於被告部分，具有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即上訴人甲○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分甲○○上訴意旨略稱：伊所經營之鋐星公司僅單純替香港之第一集團公司及澳門之華基利商業投資有限公司（下稱華基利公司）居間引介客戶，由客戶直接與該二外國公司簽訂契約，在國際「現貨」金融市場，從事「現貨國際金融商品或現貨外幣保證金交易」，微論此種「現貨」交易要與我國期貨交易法所規範之「期貨」迥然有別，且既在境外進行，即非我國法律規範所及；鋐星公司縱與精誠資訊公司、寶源資訊公司簽約，租用該二公司提供之現貨國際金融商情資訊給予客戶參考，然性質上屬承租資訊設備之人，並非提供資訊之人；凡此種種，均未在期貨交易法所明文禁止之「未經許可，擅自經營期貨信託事業，期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」之列，乃原審疏未詳查「現貨」與「期貨」之別，復逕引不具法律效力之「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」及「期貨顧問事業設置標準」暨行政機關自行函釋之意見，作為認定伊犯罪之依據，實有證據調查職責未盡、判決適用法則不當及理由矛盾之違法云云。惟查：證據之證明力與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自不容當事人任憑己意，異持評價，指摘違法，而資為合法上訴第三審之理由。又期貨交易法第八十二條第三項既規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。」性質上即屬立法授權行政主管機關得以命令設為規範，是該行政主管機關據此發布之「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」及「期貨顧問事業設置標準」，依中央法規標準法第七條規定，自無不合。本件原判決關於甲○○部分，係依憑甲○○坦承擔任鋐星公司負責人，引介客戶鄭月媚等人與第一集團公司、華基利公司簽約，按客戶操作期貨交易情形，向該二公司收取佣金作為營收之部分自白；鋐星公司副組長曾柏峰、職員陳克比之證言；客戶鄭月媚、歐麗鳳、林松、黃惠珍指述鋐星公司以招募員工為由，刊登廣告，錄取後卻教以操作期貨技巧，遊說成為客戶，提供資訊，委託第一集團公司、華基利公司從事歐元、英鎊、日圓、瑞士法郎外匯保證金交易之證詞；營業項目未包含期貨交易之鋐星公司營利事業登記證、鋐星公司提供參考之每日投資攻略、市場術語、損益表、交易明細、應徵員工廣告、課程資料及業績進度追蹤表、交易教材、公司制度規章、買賣資料單、鋐星公司業績進度追蹤表、華基利商業投資貨幣交易表、第一集團代理協議書、客戶賣匯水單、匯出匯款證明書、對鎖平倉通知書、開戶交易表、國際金融商品月份交易驗證報告、委任協議書、彰化銀行匯款用外匯收支及交易申報書、模擬單損益表；按諸上開對鎖
平倉通知書（為第一集團公司對客戶所為之通知）所載：「貴客戶所持有之未平倉合約，已因浮動虧損而造成保證金不足，本公司為保障客戶避免出現更大超虧情況，已在下列之價位將貴客戶全部或部分之未平倉合約對鎖或平倉」；又其賣匯水單上記載匯款性質為：「２６５投資國外金融衍生商品」；及依客戶與第一集團公司簽訂之代理協議書中，就「結算及擔保金」一節，雙方協議之內容為：「客戶在第一集團開新帳戶時，必須存入一筆符合第一集團規定之最低款項，在進行買賣前，客戶須確保該款項不低於所需擔保金之額度；於投資過程中，客戶需依第一集團指示，隨時追加擔保金，客戶若未依第一集團指示，於指定時間內，追加擔保金，第一集團有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他必要之行動……」等，顯見係以保證金買賣外匯，且完全符合期貨交易特具之「未來期間履行」、「每日結算損益」之特性，不得僅以形式上記載「現貨金融商品」，而否定其係期貨交易之實際情況等證據資料，乃認定甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨交易輔助業務罪刑。對於甲○○矢口否認犯罪，所為鋐星公司既未提供資訊設備給客戶下單交易，亦不曾提供研究分析意見、建議，且無辦理講習、發行出版品，況客戶所從事者，為「現貨」國際金融商品或外幣保證金交易，非在期貨交易法規範之列云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，均據卷內調查所得之訴訟資料詳加指駁、說明。復敘明介紹外匯保證金交易之相關資訊，並教導看盤、下單等操作技巧，核屬「期貨顧問事業設置標準」第二條所謂之「提供期貨交易之分析、判斷、建議」事項；而招募員工後，旋予遊說變成客戶，居間、引介簽約，使之從事期貨交易，該當「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第三條第一項第一款所稱之「招攬期貨交易人從事期貨交易」情形，未經許可，皆在禁止之列。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則與論理法則，且事證明確，客觀上難認有證據調查職責未盡之情形，而法律適用，經核於法亦無不合。甲○○上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實上之爭辯，竟任指原判決適用法則不當、理由矛盾及證據調查未盡，尚非適法之第三審上訴理由，依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日 ｍ