最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二九四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二
月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四七三號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二一七三
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與李建良，於民國九十二年十月十日下午一至二時許，在台北縣板橋市○○路上相遇，二人因缺錢花用而由甲○○提議搶劫銀樓，並謀議竊取機車作為強盜之交通工具，二人隨即前往台北縣板橋市○○路謝昭霖住處，續行研議犯案細節。嗣彼等二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於同日下午某不詳時間，由李建良在台北縣板橋市○○路對面河堤旁，竊得昇祥機械有限公司所有置放於該處，牌照號碼ＦＭＦ－四四七之機車一輛，隨即交由上訴人騎乘搭載李建良同往購買作案用之口罩、手套、西瓜刀等物後，於同日下午五時三十分許，前往台北縣三峽鎮○○街二三七號「金再興銀樓」，先由李建良進入佯向該銀樓員工陳阿平問路，陳阿平向李建良告稱方向後又低頭工作，李建良即趁機取出其預藏之西瓜刀抵住陳阿平頸部，以此強暴方法至使陳阿平不能抗拒，再由上訴人戴口罩及手套進入銀樓內，以磚塊敲破展示金飾之櫥窗玻璃，取出櫥窗內之金飾欲裝入紅色旅行袋時，陳阿平大聲呼叫並動手奪取李建良手持之西瓜刀，李建良因而跌倒在地，該銀樓負責人薛富陽聞聲衝出，上訴人見狀隨即罷手倉皇逃離現場，並將口罩脫下隨手丟棄在該銀樓入口處，李建良亦隨後趁機逃離現場，而未強盜得財物。嗣警方在現場扣得西瓜刀一把、紅色旅行袋一個等物；在銀樓入口處查扣得口罩一個；在銀樓外騎樓下發現未熄火之上開機車一輛，機車上並置有銀色安全帽一頂、黑色夾克一件。嗣李建良於九十二年十二月八日，前往台北市政府警察局中山分局投案自白犯罪，而循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於事實欄認定記載：上訴人與李建良於案發前先購得口罩等物後，由李建良進入現場以西瓜刀抵住陳阿平頸部，再由上訴人
戴口罩及手套進入銀樓內，以磚塊敲破展示金飾之櫥窗玻璃，取出櫥窗內之金飾欲裝入紅色旅行袋內等情。並於理由欄援引李建良於檢察官偵查中供稱：上訴人那天有戴口罩，且後來逃跑時隨意將口罩扔在路邊等語，而警方在金再興銀樓入口處亦扣得口罩一個，經原審送驗結果該口罩斑跡ＤＮＡ與上訴人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，有內政部警政署刑事警察局九十七年十二月八日刑醫字第0970175579號鑑驗書可佐（原判決第五頁第三十一行至第六頁第九行）等情，為認定上訴人有前揭犯行之主要論據之一。然上訴人否認有上開犯行，辯稱：伊於案發當日下午四時許，與李建良要去拿海洛因，伊因價錢談不妥而生氣，即將安全帽及口罩丟在李建良車上離去（原判決第六頁第十至十四行）等情。而稽諸卷內陳阿平、薛富陽、李建良相關筆錄之記載，陳阿平於警詢中證稱：歹徒二人沒有戴安全帽及口罩……第二個也沒戴安全帽及口罩（偵查卷第七十二頁），於第一審審理中證稱：這二個人沒有戴口罩（第一審卷第一三五頁）；薛富陽於原審更審前證稱：伊印象中歹徒二人都沒有戴口罩、安全帽，臉部沒有遮到（九十四年度上訴字第九四一號卷第一一二頁）；李建良於原審更審前證稱：……上訴人從後面跳入銀樓，伊的角度無法看到上訴人有無戴口罩、安全帽，之後伊被打倒在地，伊看到上訴人先跑，伊跟在後面跑，伊沒有看到上訴人有無戴口罩、安全帽（同上卷第一一一頁）等情，是否俱屬事實？苟陳阿平、薛富陽、李建良上開供述各情係屬事實，則其與原判決事實欄之認定記載是否不盡相符？而上情與上訴人辯解各情是否可採，及上訴人是否有為本件犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明陳阿平、薛富陽、李建良上開供述各情，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，逕以上訴人辯解其離去至案發短短一小時中，上訴人若中途與李建良分開，則李建良究係與何人前往金再興銀樓；依李建良之供述口罩是臨時購買，若上訴人未曾使用，何以口罩會遺留現場並有上訴人之ＤＮＡ（原判決第六頁第十六至二十行），非無疑義之理由，即認上訴人辯解各情不足採信，並為上訴人不利之認定，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應依法踐行調查之程序，否則即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄認定上訴人戴上口罩及手套後，進入現場為強劫金飾之犯行（原判決第二頁第八行）等情，為上訴人所否認，辯稱：伊並未為本件犯行等語。而原審更審前為上訴人無罪之諭知，係以李建良雖為不利上訴人之供述，然警方於現場櫃檯玻
璃、碎玻璃、安全帽、車牌號碼ＦＭＦ－四四七號機車車頭採得之指紋，經送內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）鑑定，其中十一枚可資比對之指紋經輸入比對結果，其中銀色安全帽上之指紋與刑事警察局檔存李建良指紋卡之左手中指、左手食指、右手食指之指紋相符；又銀樓櫃檯玻璃及車牌號碼ＦＭＦ－四四七號機車車頭採得之指紋，經送刑事警察局與檔存上訴人之指紋輸入電腦比對結果，未發現有指紋相符者；另西瓜刀刀鞘上二枚指紋，經輸入電腦為比對結果，均與刑事警察局檔存李建良指紋卡之左拇指指紋相符，分別有刑事警察局九十二年十月二十二日刑紋字第0920201541號鑑定書、九十三年六月十七日刑紋字第0930126666號鑑驗書附卷可稽。並無法證明李建良供稱上訴人騎乘竊得之贓車，搭載李建良至金再興銀樓強劫金飾等情，係屬事實（九十四年度上訴字第九四一號刑事判決理由欄三、１），為其主要論據之一。上訴人原審選任辯護人並具狀聲請原審傳喚證人陳阿平、薛富陽到庭，查明案發當時持磚頭砸破玻璃之歹徒有無戴手套，而苟陳阿平、薛富陽證明該歹徒於為本件犯行時並未戴手套，則足以證明李建良供稱：上訴人係戴手套為本件犯行，及李建良其他不利上訴人之供述，均非事實（原審卷第四十三頁背面）等情。而上情與上訴人是否有如原判決事實欄所載之犯行攸關，為明瞭案情起見，自應依法踐行調查之程序。乃原判決對上情未予調查釐清，復未說明何以不為調查之理由，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判關於上訴人竊盜部分，認與上訴人所犯強盜部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 六 日 ｍ
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