最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二八七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳鴻奎律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年二月十日第二審更審判決（九十七年度上更
㈠字第六０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年
度偵緝字第二八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決維持第一審諭知被告甲○○關於販賣第二級毒品部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決採信證人楊德安於第一審審理中證稱：民國九十四年八月間，伊所施用的安非他命來源係綽號「阿國」的朋友，伊未向被告甲○○拿過或買過安非他命。被警察帶回警局作筆錄時，警察要伊供出被告，否則要將伊移送販賣毒品及持有槍砲等罪嫌，伊會害怕，所以才說伊向被告購買毒品，而偵查中伊只想交保，所以才繼續說係被告販賣毒品給伊等語。認楊德安於警詢及偵查中所證：伊在九十四年八月初及八月十日二次以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡，在台北縣板橋市○○路神燈撞球場門口以每小包重約０點四公克，售價新台幣二千元向被告購買安非他命各一小包云云，難逕採為認定被告有販賣安非他命犯行之證據等情。然檢察官於原審審理時即聲請傳喚承辦警員以調查楊德安警詢筆錄之任意性（見原審卷第三六頁背面），原審於九十八年一月十九日審理時亦依法傳喚證人即承辦警員鄭志忠，鄭志忠經合法傳喚未到庭（見原審卷第四二、四六頁），原審未再傳拘，亦未說明無庸再傳訊鄭志忠之理由，單憑楊德安於第一審為上開供述，即認定其於警詢、偵查時之供述全不可採，而為有利於被告之認定，已有未妥。又證人楊德安於第一審另證稱：警員製作伊筆錄時有錄音，但係筆錄打好叫伊照著筆錄唸等語（見第一審卷第八一頁），事實如何？亦可勘驗楊德安之警詢
錄音帶，以查證楊德安警詢供述之真實性。上開在客觀上認為應行調查之證據，並非不易調查或不能調查，原審未依法加以調查，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）警員於九十四年十月七日在台北縣板橋市○○○路「美錦樂賓館二０六室」查獲時，被告適跳窗逃逸，然現場除查獲被告自承為其所有之安非他命一包外，尚查獲分裝袋大包二十七個、分裝袋小包五十五個、分裝勺二支等物（見一七三八一號偵查卷第八頁），證人楊德安、阮氏兼於警詢、偵查時均供稱上開物品均係被告所有（見上開偵查卷第八、十五、十六、六七、六八頁），上開物品似與一般販賣毒品者所使用之物有關，原審未調查是否得為被告本件販賣毒品之佐證？亦有未妥。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又為警查扣之檢體一包，雖經被告供承係安非他命，然依卷內資料，似無經鑑驗機關鑑定其確屬成分及秤重之鑑定報告書，案經發回，應併注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 一 日 Ａ