最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二八二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳剛魁律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
上 訴 人 戊○○
上 列三 人
共 同
選任辯護人 阮文泉律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 己○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十七年八月二十九日第二審更審判決（九十五年度
上更㈡字第二七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
九年度偵字第一二三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、被告己○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑，及均予減刑。另依牽連犯關係，從一重論處上訴人戊○○連續公務員（原判決誤載為「依據法令從事公務之人員」）對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑。又依牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告丁○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，及予減刑，固均非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂甲○○雖提出高雄縣彌陀鄉公所自民國六十五年間起，至八十三年間止，核發接水接電證明書之相關資料，欲證明該所為便民，每年核發申請證明書案件數量多達數十件至數百件，並無獨厚特定人一節，但觀諸申請人劉通報於七十三年六月十六日、申請人張武榮於七十四年八月一日、申請人張乾隆於七十五年七月十四日之證明申請書，依分層負責先由承辦人員學習技士方永發分別簽註「擬依據七十三年六月十六日台水七岡服字第七九０號，證明該房屋為六十五年一月一日以前完成，核發證明書。」、「擬請附六十四年四月一日以前完納稅捐證
明後，再提出申請。」、「依據戶籍謄本記載日期，該房屋為禁建前舊有房屋，准予核發。」，足證當時之承辦人員已知應依據法令規定確實審核，並加註准否核發之具體意見。又申請人蔡新吉於七十一年八月十六日、申請人孫謝金枝於七十二年七月十八日申請時，丙○○承辦各該案件，亦分別簽具「擬經查屬實，是否核發證明，請裁示」。足證丙○○早於七十一年間，即詳為查明是否確屬舊有房屋後，在證明申請書上簽註是否合於申請事項之具體意見至明，故丙○○辯稱其為便民而為批註，丁○○辯稱鄉公所向來有此便民措施，顯係事後卸責之詞，自無可信（見原判決第二十六頁、第二十七頁）。然彌陀鄉公所於上開期間內，究竟有無申辦案件非屬「彌陀都市計畫公告實施以前即六十四年四月一日（不包括一日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即六十六年一月十九日（不包括十九日）以前建築完成之合法建築物」，而仍予核發接水接電證明書之情形，其件數多少？此攸關己○○、甲○○、乙○○、丙○○核發本案接水接電證明書，係為便民循例辦理，抑故意違法核發之認定，原審未予調查審認，遽謂丙○○等所辯皆不足採信，尚嫌速斷，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈡、原判決認定丁○○持高雄縣彌陀鄉公所核發不實之接水接電證明書、自用農舍建築執照及使用執照，交由不知情之黃金樹分別填具自來水及表燈新設登記單，憑以申請接水、接電，使不知情之台灣自來水股份有限公司及台灣電力股份有限公司高雄區營業處梓官服務所承辦之公務員，將上開不實事項登載於其職務上所掌之證件審核書上，准予裝配接水、接電（見原判決第六頁、第九頁、第十一頁）。然九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」台灣自來水股份有限公司、台灣電力股份有限公司係屬公營事業機構，並非國家或地方自治團體所屬機關，而供水、供電予用戶為私經濟行為，並非公共事務。則該二公司承辦申請接水、接電之人員，能否認係公務員？丁○○持上開核發不實之「接水接電證明書」、「自用農舍建築執照及使用執照」行使，使該二公司承辦人員將該不實之事項登載於職務上所掌之證件審核書上，能否成立使公務員登載不實罪，不無研求之餘地。㈢、高雄縣政府九十四年十一月十八日府建管字第０九四０二一二七九六號函內容為「㈠依建築法第十二條所稱建築物起造人為建造該建築物之申請人（六十五年十二月二十二日總統令修正公布迄今均未修正本條文），另依七十一年六月二十九日、八十
五年九月十三日修正都市計畫法台灣省施行細則第二十七條及實施區域計畫地區建築管理辦法第六條（七十五年三月十三日修正公布全文迄今均未修正本條文），就申請自用農舍申請資格、條件及應檢附書件已有明定。依上開法令規定，本府受理申請建造農舍之建造執照時，均依建築法第三十條、第三十一條、第三十二條審核其檢附書件、圖說內容及其檢附證明文件，凡申請書件、圖說、證明文件合於法令規定者，即應核發建造執照。㈡另是否為借用他人名義申請乙節，依建築法第三十三條規定，建照執照審核階段有其期限限制，且均僅就上開檢附申請書件及其證明文件內容查核，無上述證明文件或文件內容有誤，依建築法第三十六條規定，請其於期限內補正，屆期未補正或複審不合規定者，主管建築機關得將該案件予以駁回，故尚難審查申請案件是否借用他人名義。」（見原審上更㈠卷㈢第三十三頁、第三十四頁）。其所稱「尚難審查申請案件是否借用他人名義」，係表示是否借用他人名義，其「無法審查」，抑「無庸審查」。如係「無庸審查」，則知悉借用他人名義申請，能否駁回？涵義不明。原審未再函詢清楚，即謂「該函係指難審查是否人頭申請建築執照而言，若已知是人頭申請合併農地之農舍建築執照，而仍予核准，自屬違法。」殊有未當。㈣、原判決認定戊○○明知張雙春等人係人頭，仍違法核發合併農地農舍之使用執照，使買受人劉林錦雀、江勝明、李財富三戶，買受人王慶忠、李鐘金芬、許慶章、莊寶利、梁進富、江南勝、張君勵、林泰昌、黃霖、張嬌、高萬枝、陳莊靜華、許福正、鐘居旺、江麗美、莊東閔、陳劉麗秀、陳建仁、李明展、賴秀蓮、陳萬來、蔡豐兆、江文昌、王玲秋、莊美仁、李明同、蔡聰士二十七戶，黃清國、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉淑霞、黃和力八戶，共三十八戶取得合併農地農舍使用執照，而使該農舍水電使用合法，又經鑑定該地區水電證明合法後，每戶房價約差新台幣（下同）二十五萬元至三十萬元，此有陳錦燦建築師事務所九十六年十二月二十五日鑑定報告書附卷可稽，茲以最低之增值即每戶二十五萬元計算，三十八戶共增值九百五十萬元，是戊○○共圖使丁○○獲取九百五十萬元之不法財產利益（見原判決第三十五頁）。然貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事項，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。而依原判決認定，上開農舍於申請合併農地農舍使用執照前，即已出售予劉林錦雀等人（見原判決第十頁至第十二頁），如果無訛，則買賣價格早經確定，丁○○如何能獲取該九百五十萬元之財產利益，不無疑問。究竟戊○○
之行為，有無使丁○○因而獲得利益，仍有調查釐清之必要。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判上不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 一 日 Ｅ