最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第五
五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第
一四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以成年人連續犯對受監督之少女利用權勢、機會性交罪，處有期徒刑貳年陸月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人對原判決認定：上訴人於民國九十一年八月一日起至九十四年二月五日止，任教於嘉義市私立○○高級中學（下稱○○中學）講授化學，並擔任該校高中部學生十二歲以上十八歲未滿之少年Ａ女（姓名、年籍詳卷）之導師，Ａ女擔任該班化學小老師。上訴人於九十二年六月三十日下午（Ａ女已滿十六歲），邀Ａ女至其嘉義市○○路○○○號九樓之二住處而與Ａ女為性交，嗣自九十二年七月一日起迄九十四年一月十六日止，分別在嘉義市○○路○○○號九樓之二、同市○區○○里○○○鄰○○街○○○巷○○○號等住處，或載送Ａ女返家途中轉往竹崎交流道附近偏僻處所之車內，以陰莖或手指插入Ａ女陰道、陰莖插入Ａ女口中之方式對Ａ女性交得逞達二十次之事實，坦承不諱，核與Ａ女之指訴相符。Ａ女並證謂：上訴人於課堂中對伊有藉故責備、刁難或刻意使人難堪之言行，或倘伊拒絕性交之索求，上訴人在課堂上有意無意會用很冷之眼神相視。除每天在校園內要與上訴人見面，且上訴人知道伊家所在，甚而密切觀察伊課後校外活動情形，伊有遭監視之感覺。對上訴人祇是尊敬老師的心情，沒有其他情意，未發生性關係前對上訴人是尊敬的心情，可是發生性關係後就討厭他。上訴人要求去他家上化學課，中間停一段時間，之後他才又要求我去他家唸書或什麼的，我原本在文化中心唸書，他知道後就要求我不要去文化中心，而去他家唸。發生性關係都是在他家中補習或是補習完載我回家途中，發生性關係幾乎都是緊接在課業教導之
後，他總以課業輔導名義叫我去他家，在往返路途當中和我發生性關係等語。證人賴○君證以：Ａ女不敢公開遭上訴人性交之事，因為她覺得這種事很容易宣揚開來讓其他同學知道，而且她還必須在這個學校待到畢業，也怕舉發後遭報復，經常很沮喪，上訴人接觸很頻繁，且讓同儕知道很尷尬，同學私底下會議論云云。證人即○○中學輔導老師詹○芬依其處理本件性侵害個案接觸Ａ女之親身經歷，證謂：Ａ女「認知失調」，並怕會有下一個學妹受害，她向一一三反應，是想找一個不認識的人抒發壓力，她怕如果事情披露後，上訴人一定會知道是她講出來的，她跟上訴人女兒感情很好，擔心會傷害到上訴人女兒、太太，怕如果披露出來，上訴人會有若干舉動等語，而Ａ女提出擦拭遺有上訴人精液之衛生紙，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「鑑驗衛生紙精子細胞層DNA與被告DNA-STR型別相同，該型別在台灣地區中國人分布之機率預估為二. 六四×十之負十八次方」，有該局九十四年五月六日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可稽等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：在教育上其對Ａ女究竟有何權勢關係，公訴人並未舉證說明，僅泛言上訴人對Ａ女之成績有考核權，Ａ女對上訴人係以親匿之「○○老師」相稱，從通聯紀錄亦可知告訴人Ａ女有主動而頻繁通話及簡訊傳送，其中甚而有「我最喜歡你了」之字句，且接受上訴人所贈與之保溫杯，復迭寄交賀卡及致贈上訴人女兒小禮物，時間甚而有在投書檢舉之後者，足見係基於愛慕之情感作用，在兩情相悅之情況下長期與上訴人性交。又不論至上訴人家中課業輔導或由上訴人接送返家，上訴人並無機會可供利用，更未利用權勢對Ａ女性交，Ａ女亦供陳倘拒絕上訴人性交之要求，上訴人就會放棄，不會對之性交，足見上訴人未勉強Ａ女性交，Ａ女與之性交，並未違反其本意云云，為卸責之詞，無足憑採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）身兼導師之上訴人，就其所教導、監督之學生Ａ女，確有輔導、管教之權責，在教育關係中，顯具優勢之權力地位。上訴人身為Ａ女之班導師，舉凡維持班級學習秩序，主持班務，指導班會及各項訓練活動，批閱學生生活週記，並檢閱教室日誌，指導並考察學生之思想、品行、禮儀、學業、技能、身心發展及相關生活須知之實踐並督促進修，隨時注意學生健康並與家長聯繫，處理各項相關學生事務等，均屬上訴人權限事項，其參與班級事務運作而與Ａ女校園內外生活，包括課業及言行輔導管教各層面，確實有深廣且頻繁之接觸與瞭解。因Ａ女自始即被鑲嵌於師生教育監督關係結構之弱勢地位，面對具優勢地位之上訴人之性侵害，本不應過度期待其應自我保護，原則上倘非所設定之情境改變，否則Ａ女乃處於乏力跳脫之困境中。Ａ
女就上訴人初時試探性之牽手、勾肩等過當肢體接觸，懵懂無知未能拒卻，防範性侵害之警覺與應變能力薄弱，上訴人食髓知味，軟硬兼施，每於性交Ａ女得逞後，即改換親切、和悅、關心之偽善面貌出現，混淆困惑Ａ女善惡之辨，強化Ａ女以不過於日常生活中偶一為之之苟且心態，遂致Ａ女一再退讓、屈從與容忍而相與性交。而上訴人對Ａ女性交，乃利用其對Ａ女教育、監督關係所生之機會而為，換作無此關係之他人，何能有此隙可趁。告訴人以Ａ女可以拒絕課業輔導、可以拒絕載送、可以拒絕性交而不為，顯係自願從事云云，核與其是否假藉教育、監督關係之機會對告訴人Ａ女性交無涉，且將其犯行委諸Ａ女之未予拒絕，並非有理。（二）Ａ女初於求助校方輔導老師及社會工作人員時，僅止於情緒之抒發，學校及社工單位依法通報，甚或進入司法偵、審程序，初非Ａ女所逆料暨期待之演變。Ａ女謂其遭上訴人性交，剴切披露其內心感受，就性交事實之客觀時空背景等要項，並為上訴人所不否認，Ａ女之指訴顯非杜撰誣攀。（三）辯護意旨以：上訴人之對Ａ女性交，是否利用權勢、機會而為，雙方各執一詞，因事涉兩人私密隱情，外人殊難探知，聲請對二人實施測謊，鑑定何者供述較值憑採云云。惟測謊鑑定係以曾否從事具體之行為為測試標的，舉凡抽象概念、內在意識或知覺歷程、口語意思表示、通俗行為、認定或評價問題等，因均缺乏記憶特性，非測謊鑑定所具釐清事實作用之範圍，無助於本案之判斷。又上訴人聲請調查Ａ女是否另有○○○○○○○○○○號、０○○○○○○○○○號之手機？該手機簡訊是否Ａ女所傳？經查Ａ女否認該手機為其所有，且上訴人並未提出該手機所傳之簡訊內容以供核符，是縱該手機為Ａ女所有或為Ａ女所傳，其內容到底係愛慕之語？抑拒絕之話語？殊難判斷，該簡訊之有無與本案核心問題並不相干。因此均無調查之必要之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號手機是否係Ａ女所持用？與上訴人是否涉嫌對受監督少女利用權勢、機會性交罪攸關。Ａ女指述本已存有諸多瑕疵，且在原審審理進行交互詰問時，所陳復與常情悖離，原審未予測謊鑑定。有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）上訴人雖是權力結構中的優勢者，但擁有權勢並不等同於濫用權勢，要有證據才能證明到底Ａ女與上訴人交往一年半這段期間是一直受到脅迫還是出於主動自願。惟依卷內證據資料，均足認Ａ女係出於主動自願，原判決對於有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，且其判斷與事理有違，與認定事實不符，顯然違背證據、經驗及論理法則，有適用法則不當、判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（三）原判決所謂「行為人未明示
」之情況，「Ａ女不明瞭上訴人對其成績考核權限」，皆無積極證據可尋。況Ａ女自承：「上訴人問我是否可以見面，有時我說不要，他就不會勉強我。如果已經在車上他表示想要做，而我說不要，他就會放棄」等語明確，顯見Ａ女並非屬原審所謂「在一種行為人未明示的情況下，被害人礙於行為人可憑恃之權勢，屈從任由行為人對其性交」，原判決之推論除採證違法外，亦屬理由不備。（四）證人賴○君與Ａ女從來不曾在同一班級就讀，賴○君證稱：上訴人曾在班上大聲罵Ａ女云云，並非親身經歷直接目睹，係屬傳聞，顯無證據能力。原判決徒憑Ａ女片面存有嚴重瑕疵之陳述認定事實，自與證據法則有違。（五）本案起始雖是Ａ女自己提告，但其隨後立即因與上訴人溝通，恢復理智而放棄小題大作，怕會玉石俱焚。由前後僅僅兩天之內，數次改變心意之種種舉動，俱見Ａ女實屬誤解上訴人另結新歡，一時氣憤因而提告，但因社會局不依其本人不想提告之原意，堅持通報家人，最後為了維持在家人面前形象只好改稱係遭上訴人性侵等語。惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人連續對受監督之Ａ女利用權勢、機會性交之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定上訴人為Ａ女之班導師兼化學課老師，具有對Ａ女為監督之關係，而利用此一權勢及機會對Ａ女為性交行為及其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，並無判決不備理由，或理由矛盾，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。Ａ女所陳：倘拒絕被告性交之要求，被告就會放棄，不會對之性交云云，固足認上訴人對Ａ女未為強制性交行為，然尚不足據此即認上訴人行為不該當於對受監督之Ａ女利用權勢、機會性交罪之要件。原審對此未論列說明，與判決不備理由違法情形有別。上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得據以為上訴第三審之合法理由。依卷內資料，證人賴○君與Ａ女係國中同學，並非高中同班同學，因此其於偵查中證稱：上訴人曾有在班上大聲罵Ａ女之情形云云（原判決第十四頁第十一、十二行），難認係本於親身見聞所為之證述。致得否採為認定事實之證據？並非無疑。然原判決認定上訴人有本件犯行，並非專以賴○君之上開證詞，為主要證據，縱除
去此部分，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。（三）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。原判決已於理由內說明：上訴人聲請對上訴人及Ａ女測謊，及調查○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號手機及其傳送簡訊等使用情形，因不影響於本件主要事實之判斷，無調查必要等旨。並無不合，上訴意旨就原判決已說明並予指駁之事項，再事爭執，自非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十八 日
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