最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二七一號
上 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 陳培仁律師
郭宣辰律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度
上訴字第一二三七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十
四年度偵字第二七八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十四年四月一日起，在基隆市○○路○○○號二樓開設「摩登美容護膚店」（下稱護膚店），以經營油壓按摩為業，並聘僱上訴人乙○○；另自同年五月三日起聘僱上訴人丙○○在上址工作。甲○○因油壓按摩收入不豐，乃萌生容留女子在上址進行性交易以營利之犯意，復明知如原判決附表１編號①至④所示之「咩咩」、「詩文」、「小可」、「小喬」（真實姓名暨年籍資料均詳卷）四人，均係未滿十八歲之女子，竟仍與乙○○、丙○○二人基於意圖營利，使未滿十八歲之人與他人為性交易，或使女子與他人為性交行為或猥褻行為，恃以為生而為常業之犯意聯絡，自同年六月二十三日起，或由甲○○向未滿十八歲之「咩咩」、「詩文」、「小可」遞發名片暨介紹工作；俟「咩咩」、「詩文」、「小可」前往護膚店面試、應徵，再由上訴人等三人勸說誘使「咩咩」、「詩文」、「小可」產生與不特定男客從事性交易行為之決意，並進而同意於上開附表１編號①至③所示之期間，依上訴人等三人之指示，在護膚店包廂內，與不特定之男客從事俗稱「全套」（即性交之性交易行為）或「半套」（即猥褻行為，直至男客射精為止之性交易行為）；或由甲○○邀約已彼此認識而未滿十八歲之「小喬」單獨見面，再趁機對之宣稱可代為介紹工作，俟「小喬」前往護膚店面試、應徵時，再由上訴人等三人勸說誘使「小喬」產生與不特定男客從事性交易行為之決意，並進而同意於如上開附表１編號④所示之期間，依上訴人等三人之指示，在護膚店包廂內，與不特定之男客從事性交易；或於不特定男客前往護膚店消費，即由上訴人等三人將該名男客導往特定包廂等候，再安排不特定小姐至上開包廂，於上開附表１所示之期間，媒介、容留不特定小姐與不特定男客從事性交易行為。前述俗稱「半套」之性交易
，一次收費新台幣（下同）二千一百元，小姐則可分得其中八百元至一千元不等之價金，餘款則歸護膚店所有；而俗稱「全套」之性交易，一次則收費四千一百元，其中之二千一百元部分拆帳方式與「半套」相同；餘則歸小姐所有。嗣經警於同年七月八日晚間十時三十分許，在上址搜索查獲，扣得如原判決附表２、３所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人等三人共同以意圖營利，而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘其事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾之當然違背法令。又刑法第十三條第一項及第二項分別規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」及「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。前者採希望主義，學理上稱為直接故意，後者採容認主義，學理上以間接故意或未必（不確定）故意稱之，二者有別，不容相混淆。另犯罪之成立，必以他人之身分始能構成者，須對他人有此身分之認識，方能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為。修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，並無處罰過失行為之明文，其處罰仍以有犯罪之故意為前提，其故意雖不以行為人「明知」被害人為未滿十八歲之人之確定故意為必要，然亦必須有使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，始足當之。原判決事實認定甲○○「明知」如原判決附表１編號①至④所示之「咩咩」、「詩文」、「小可」、「小喬」四人，均係未滿十八歲之女子，竟仍與乙○○、丙○○二人基於意圖營利，使未滿十八歲之人與他人為性交易（見原判決第二頁第六至十行）。若果不虛，上訴人等三人似係對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生之直接故意，而非不確定故意。然原判決理由內則記載上訴人等三人係護膚店之重要成員，其等與「小可」、「小喬」、「詩文」、「咩咩」等之互動更為頻密，渠等就「小可」、「小喬」、「詩文」、「咩咩」可能未滿十八歲一節，自有合理之預見；上訴人等三人既可合理預見「小可」、「小喬」、「詩文」、「咩咩」乃未滿十八歲之女子，則渠等主觀上，實已具刑法第十三條第二項所定之不確定故意，要無疑義（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第五行）。其事實之記載與理由之說明，顯不相適合，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較
可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦予證據能力。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就審判中及審判外陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察、前後互相比較，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，方為適法。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決理由僅記載證人「小喬」於原審審理中之供述時間，遠較其於警詢中之時間為久遠，衡諸人對於事物之記憶能力常隨時間之遞增而遞減之日常生活經驗法則，自以證人「小喬」於警詢中之供述為可採云云（見原判決第八頁第四至八行），並未就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，更未對上開警詢陳述如何係證明上訴人等犯罪事實存否所必要之「必要性」要件，加以說明，尚嫌理由不備。上訴人等三人上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 徐 文 亮
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十九 日
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