最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡雲璽律師
李淵聯律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年八月二十九日第二審判決（九十五年度上易字第九一四號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二八九二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○銀行職員背信、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財及業務上登載不實準文書等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人銀行職員，共同意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查本件公訴意旨原指上訴人涉犯刑法第三百三十九條之三第一項非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財及第二百二十條、第二百十五條業務上登載不實準文書等罪，核均非屬刑事訴訟法第三十一條第一項所列舉應用辯護人之案件，從而原審行準備程序依法踐行告知義務，告知上訴人公訴意旨指其涉犯之上開各罪名時，未因上訴人無選任辯護人而指定辯護人為其辯護，要無違法可言。嗣原審言詞辯論終結又再開辯論，於審判中告知上訴人其所犯之罪名並及於最輕法定本刑為有期徒刑三年，而屬應用辯護人之銀行法第一百二十五條之二之背信罪時，上訴人已有選任辯護人在場，核無上訴意旨所指應用辯護人之案件，未經辯護人到庭辯護而逕行審判之違法。次查刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項就司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，通知證人到場詢問時，其通知與詢問所應準用之偵查、審判中通知及訊問證人之相關規定，已逐一明文列舉，而同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並
不在準用之列，是證人羅玉欣、曾昭順及陳春梅於警詢中之供證，本不生應具結之問題，原判決予以採信，並未違反同法第一百五十八條之三未經具結之證言不得作為證據之規定，上訴意旨執以指摘原判決違法，純屬其個人主觀上對法律適用之誤解，殊無足取。再查證人羅玉欣、曾昭順及陳春梅於警詢中之供證，雖係審判外之傳聞，然非但上訴人本人自第一審迄原審審理時，即其原審之選任辯護人於原審審理中，亦均對各該陳述之證據能力表示無意見，並未提出任何異議，原審因認該等供述俱符合同法第一百五十九條之五傳聞法則之例外規定，核亦與證據法則無違，上訴意旨置前開原審辯護人所為無意見之表示於不論，徒以上訴人僅係高職畢業，未能明瞭證據能力抗辯之意涵，指摘原審未加闡明，遽認上訴人已同意上開傳聞有證據能力係屬不當云云，顯係未依卷證而為指摘。另查刑事訴訟法固明定被告及其辯護人均得直接詰問證人，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願放棄該項權利，證人陳述之證據能力並不因此而受影響。本件原審於調查卷附證據後，詢問上訴人及其辯護人有無其他證據請求調查時，上訴人均表示無證據聲請調查，未曾請求詰問證人羅玉欣等三人，甚且執羅玉欣於警詢中之供證，主張上訴人本人亦係詐欺之被害人，而為有利於己之辯解，應已捨棄對羅玉欣等三人之詰問權。從而原審於審判期日依法定程序提示記載該等陳述之警詢筆錄，並告以要旨，而為合法調查後，本於職權之行使，予以採信，亦無不合。上訴意旨徒執己見，任意指摘原判決違法援引未經其行使詰問權之羅玉欣等三人警詢之供證為科刑判決之基礎云云，客觀上顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。再查原判決依憑上訴人之自白及證人羅玉欣所為供證，認定本件係由羅玉欣先於民國九十三年八月十日上午九時十八分許，在第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）潮州分行開設帳戶，上訴人即依自稱「蔣國華」之不詳姓名成年男子指示，自當日上午十一時二十七分許至下午三時二十分許，相續多次將原判決附表所示不實之無摺現金存款交易輸入其業務上所持電腦電磁紀錄中，而取得他人財產後，羅玉欣旋於同日至第一銀行潮州分行，提領現金新台幣（下同）九百萬元，得款悉數交予自稱「蔣建國」之不詳姓名成年男子，並據以推論上訴人與「蔣國華」、「蔣建國」及羅玉欣，有犯意聯絡及行為分擔等情，業於理由內論述甚詳。並就上訴人所辯因詐騙集團揚言其若不從，將影響其母信用，住家房屋亦將付諸法拍，其不得已始遵從蔣國華之指示等語，亦以上訴人始終未能供出該自稱「蔣國華」、「蔣建國」者之真實姓名以供調查。況上訴人前因遭詐騙，早已知悉「蔣國華」等係詐騙集團之份子，且依其所辯，其行為時尚非處於無意識狀態，意思決定自由亦未欠
缺期待可能性，是不論其聽從「蔣國華」指示配合行事之動機何在，均已觸犯刑罰法律，而應評價為違法、有責之犯罪行為等情，因認縱上訴人所辯屬實，仍無從據為對其有利之認定。亦已依調查所得之證據資料，詳加說明。上訴意旨無視於原判決此部分論述，猶指摘原判決就上訴人與「蔣建國」間，如何有犯意聯絡、行為分擔，及上訴人所為係出於遭詐騙及脅迫之說詞如何不足採信，均未為必要之調查與說明，遽為不利上訴人之判決，有證據調查職責未盡、理由不備及認定事實不憑證據之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。第查「蔣國華」、「蔣建國」意圖彼等自己不法之利益，與上訴人共犯本件詐欺、業務上登載不實及違背銀行法背信等罪，上訴人自應與彼等同負意圖為自己不法利益而背信之共同正犯罪責，原判決以上訴人所犯上開各罪，係一行為觸犯數罪名，依想像競合犯，從重論以一違背銀行法背信罪，主文所為上訴人「銀行職員，共同意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產」之諭知，並無不合。上訴意旨以本件上訴人實未獲取任何利益，指摘原判決主文所諭知上訴人共同意圖「為自己」不法之利益一節，與事實不符云云，並執以提起第三審上訴，核與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。復查有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等。倘無關於論罪科刑或法律之適用者，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，如其予以記載，縱與客觀事實不符，本無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，從而亦不構成理由矛盾之違法。依第一銀行之一般作業規定，無存摺存款交易資料是否須經主管審查稽核後，始得輸入電腦一節，於上訴人銀行職員背信輸入不實之存款交易紀錄，據以作成不實之存款憑條，詐取財物等犯罪之成立、法律適用及科刑輕重之認定，不生影響，自非科刑判決之必要記載事項，是原判決事實欄關於上訴人利用一百五十萬元現金存款毋庸經上級主管查核之漏洞為本件犯行之記載，不論是否與事實相符，均無礙於本件之論罪科刑與法條之適用。又原判決以上訴人本件所為，合於銀行法第一百二十五條之二第一項前段背信罪及第三項背信未遂罪之構成要件，而併論以此等罪名，業於理由內說明檢察官起訴書記載之上訴人所犯法條就此部分罪名雖未論及，然於犯罪事實欄內已敘及，應認已起訴，自應併予審認等語甚詳。且該規定為刑法上背信罪之特別規定，並無適用上之疑義，原判決未特別就此加以闡述，殊難指為理由不備。另原判決於理由二，就上訴人所犯各罪，均已析述論列，其據上論結欄，縱未再逐一列載，亦與影響判決結果之理由矛盾之違法有別。上訴意旨執此等均於判決結果不生影響，純屬枝微末節
之事項，斤斤指摘原判決有理由矛盾與理由不備之違法，亦無足取。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人銀行職員背信及非法以電腦製作不實財產得喪紀錄取財之行為，同時另觸犯與之具有想像競合犯關係之業務上登載不實準文書罪部分，屬不得上訴第三審罪名，因得上訴之銀行職員背信等罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十四 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 徐 文 亮
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日 Ｍ