最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二二六三號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 朱 立 人律師
楊 昌 禧律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年二月十日第二審判決（九十七年度選
上訴字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年
度選偵字第一一六號、九十六年度選偵字第三二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項所規定之投票行賄罪，係以具有投票權之人為行為人賄賂之對象；是行為人賄賂對象是否具有投票權，為構成犯罪要件之重要事實，攸關犯罪構成要件之該當性，自應於事實欄明白認定，並於理由內詳為敘明所憑之證據及其認定之理由。本件原判決認定上訴人與陳正治（已具狀撤回在本院之上訴，而經判處罪刑確定）基於為高雄市第七屆市議員選舉三民區候選人林武忠賄選之犯意聯絡，邀集設籍該區如所載具有投票權之羅武雄等二十四人（均經不起訴處分）參加「真寶活海鮮餐廳」餐會，使渠等獲致免費宴飲之不正利益，而約定渠等投票予林武忠之一定行使等情（見原判決第二、三頁）。但理由內就羅武雄等人是否俱為有投票權之人，原判決未說明憑以認定之證據及理由，自有判決不備理由之違法。㈡、公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為。交付賄賂階段，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第一百四十三條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付者對其交付之目的已然認識而予收受，行賄者交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立。故有罪判決之事實，對有投票權之人就行賄者所交付賄賂之目的有無認識？是否基於受賄之意思而收受不正利益或賄賂等關乎犯罪構成要件之事項，自須詳加認
定記載，並於理由內說明憑以認定之證據與理由，方為適法。依上揭㈠之記載，原判決雖認定上訴人有邀集具有投票權之羅武雄等人參加餐會，使渠等獲致免費宴飲之不正利益，而約定投票予林武忠之一定行使；理由內說明羅武雄等人證稱有參加該餐會，免費享用餐點，惟一致否認參加係為成立「林武忠婦女後援會」（見原判決第五頁第十三、十四行、第十一頁第六行以下）。上情如果屬實，羅武雄等人對上訴人交付不正利益之目的是否均有認識？是否皆具受賄之意思而收受不正利益？攸關本罪是否成立，原審未為調查審認，明白論斷，致事實欠明確，自不足為適用法律之依據。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書之記載，檢察官似已起訴上訴人併向設籍高雄市三民區具有投票權之郭麗香、李永貴、郭和成、黃秋豐、侯素珠、李春花等人投票行賄，約為投票予林武忠一定之行使等情。原判決就此部分疏未為任何論述，有已受請求事項未予判決之違法。㈣、科刑判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由內引據證人沈楊玉花於原審之證詞，認定其係同選區議員候選人黃柏霖之嬸嬸，當無可能投票予林武忠，併說明此部分不另為上訴人無罪之諭知，且執為撤銷第一審判決之部分理由（見原判決第十一頁第十二行以下、第十五頁倒數第四行以下、第十六頁）。惟稽之原審審判筆錄，似無沈楊玉花證稱其係黃柏霖嬸嬸之記載（見原審卷第一一０頁以下），原判決以卷內所無之證據，資為判決之依據，採證自屬違法。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之一至同條之五之規定，即為前揭傳聞法則具有證據能力之例外情形。本件原判決理由記載：「……其餘包括傳聞證據、非傳聞證據或法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其選任辯護人，或同意可作為證據，或未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，認以之作為證據並無不當，應均有證據能力」（見原判決第三頁）。既謂「非傳聞證據」，竟又援引該條項為有證據能力之依據，依前揭說明，其論斷已嫌矛盾，容與證據法則不相適合。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決就上訴人其餘不另為諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十七 日 Ｅ