最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二一九九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡振修律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王炳輝律師
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十六年十二月二十日第二審判決（九
十四年度上訴字第二四三九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢
察署九十一年度偵字第三三一０、三五八四＜原判決漏載以上偵
字案號＞、四八四八號，九十二年度偵字第一０七五、一０七六
、二一九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分及乙○○行使公務員登載不實公文書部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於關於上訴人即被告甲○○、被告丙○○部分及上訴人即被告乙○○行使公務員登載不實公文書部分之科刑判決，就其中甲○○、乙○○部分，改判論甲○○以公務員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，及共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪（分別處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年陸月，及為相關從刑之宣告；及處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。主刑部分定其應執行有期徒刑貳年肆月）；及論乙○○以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑壹年參月，減為有期徒刑柒月又拾伍日。另就甲○○、丙○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌部分（丙○○為謝國良轉交賄款予李富祥＜已死亡，另經原審判決不受理＞，被訴涉犯貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪嫌部分，第一審漏未判決，非本件上訴效力所及，不在本件發回範圍），甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利部分，經原審審理結果，認為均不能證明其等犯罪，因而就甲○○上開被訴部分及丙○○部分撤銷第一審有罪之判決，均改判諭知其等無罪。固非無見。惟查：一、貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受賄賂或不正利益罪，以其收受之財物或不正利益，
與公務員職務上之行為有對價關係為成立要件；且所謂與職務上之行為有對價關係，係指公務員踐履其職務範圍內所應為或得為之特定行為，經他人以賄賂或不正利益予以買通者而言。故二者間如何具有對價關係，應在有罪判決書內明確記載認定，始足為適用法律之依據。原判決事實欄載稱林昌洪（經第一審通緝）、謝國良（另經第一審判決有罪確定）於私自築路及竊取林木期間，有意繼續爭取打撈集運漂流木之工程，乃共同於民國九十一年一月七日中午，由謝國良利用行政院農業委員會林務局（下稱林務局）東勢林區管理處（下稱東勢林管處）雙崎工作站（下稱雙崎工作站）在台中縣東勢鎮金河邊餐廳舉辦員工劉家雨退休歡送餐會之際，由有犯意聯絡之劉源章（另經第一審判刑確定）轉送現金新台幣（下同）三萬元賄款予甲○○，甲○○明知為賄款，仍對於職務上之行為而收受之等情；並於理由說明：甲○○自九十一年一月十六日起調雙崎工作站烏石坑護管所協辦林政業務及負責大安溪一二六、一三０林班巡視，護管人員職務工作內容，原則依據「行政院農業委員會林務局森林護管工作要點」從事林班護管工作，至林政協辦工作內容，係指協助「林政主辦」辦理林政業務，雖甲○○當時「尚未接任林政協辦業務，惟謝國良主觀上既係希望經由林欽火（雙崎工作站麻必浩護管所之技術員兼主管，業經原審另案判決免刑確定）、甲○○協助提案、會勘，使南坑溪集運木材乙案能順利核准，自堪認定甲○○係對於將來職務上之行為收受賄賂」各等情。但其又依東勢林管處九十五年七月二十五日勢範字第0953280359號函覆稱：「九十年十二月間，謝國良並未就南坑溪段撿拾漂流木集運工程，向雙崎工作站提出正式聲請，本處亦查無相關資料。」另依卷內資料，在「合誠土木包工業」得標承運大安溪事業區第一０三、一０四林班大安溪河床士林壩至天狗嘴段漂流木打撈集運工程（工作期間自九十年十一月二十七日起至同年十二月六日，並延長至同年月十二日止）之後，東勢林管處及雙崎工作站並未另行發包其他漂流木打撈集運工程，東勢林管處嗣後亦未辦理南坑溪段漂流木打撈集運工程，謝國良亦未就南坑溪段撿拾漂流木集運工程正式提出聲請，而謝國良、劉源章等人固證稱甲○○曾經參加宴飲，但未說明是否曾就盜採林木及集運漂流木之情事與甲○○有所接洽，自難僅憑甲○○曾經參加餐會，即認定甲○○係接受不正利益等語（見原判決第三、四、一九、二０、六五、六六）。然謝國良等為爭取承攬而行賄相關人員之打撈集運漂流木工程，如何係屬甲○○所接任協辦林政業務或林班巡視之職務上行為？且倘謝國良等交付賄款予甲○○當時，或其前後，未就盜採林木或有意承攬集運漂流木工程之事與甲○○有所接洽，東勢林管處並無該集運漂流木之工程，謝國良又未有該工程相關聲請案之提出，則甲○○
究竟係基於何項職務上行為，抑或為違背職務之行為為對價關係，而收受賄賂，俱難謂已盡詳明。此與甲○○收受賄賂罪責之論定至有關係，原判決未為翔實記載認定，僅憑行賄者主觀上之意思，執為認定甲○○係對於將來職務上之行為收受賄賂之依據，自嫌速斷。二、刑法第二百十六條之行使偽造、變造、登載不實或使登載不實事項之文書罪，其所謂行使，係指提出該項文書，本於其內容有所主張者而言。依原判決事實之認定，雙崎工作站站長李富祥與乙○○（雙崎工作站林政業務主辦）、甲○○等人，於九十一年一月二十一日前往南坑溪上游勘查發現有材積九十一立方公尺之漂流木，為使採購金額十萬元以下者，不用上網公開招標，只由主管李富祥指定三家廠商比價，即可變相指定得標廠商，乃於職務上所掌之鋼印使用情形登記表上，偽載發現漂流木材積僅二十餘立方公尺，而壓低材積數量以規避政府採購法之規定，並具函「陳報」東勢林管處審核；復於同年三月四日接獲警方通知查獲苗展砂石場堆置有林昌洪、謝國良等人自南坑溪竊取之珍貴木材後，為掩飾所轄區域遭盜伐之嚴重性，而與乙○○、甲○○共同製作內容不實之報告書（記載被害林木係巡山員吳金淼於九十一年三月四日所發現）、東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表、森林被害報告書、「大安溪事業區第一０三林班莠民疑似侵佔大安溪漂流木價格查定書」，均將各該文書「陳報」東勢林管處審核，藉以掩飾其等未能於警方查獲前即發現、取締盜伐情節，並圖推卸管理疏失責任，均足生損害於林務局及東勢林管處對林政業務管理之正確性各等情。倘若無訛，乙○○、甲○○等就上揭登載不實之公文書，既均經陳報至東勢林管處審核，以達其等隱瞞事實真相之目的，並足生損害於林務局及東勢林管處對林政業務管理之正確性，則其等所為似非僅止於機關內部例行之公文層轉核章而已，是否已藉公文流程之上陳於上級機關，以實現對各該文書內容有所主張之目的，而達於行使之階段，即非無疑。原審未斟酌及此，遽認乙○○、甲○○之上開行為，尚未至對文書內容有所主張，與文書行使之要件不相當（見原判決第四六、四七頁），所為論斷自難謂允洽。三、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：㈠、證人即已判刑確定之李鴻全於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）供稱：約在九十年底、九十一年初，伊確曾與謝國章（業經第一審另案判刑確定）、丙○○（東勢林管處政風室課員）及劉源章等人至台中縣東勢鎮金河邊餐廳用餐，其間謝國章與丙○○等人討論有關南坑溪漂流木打撈及集運事宜，與丙○○、劉源章等吃飯，都是謝國良邀請、請客，伊與謝國良告知李富祥，已將部分
漂流木載至苗展砂石場及南坑溪口，並催促其進行會勘、補辦發包作業等語，嗣於檢察官偵查中亦稱：其在調查站均係依其意思而為陳述，李富祥與謝國良係由丙○○介紹認識等語，此與詹惠如（謝國良之女友）證述：謝國良招待李富祥、甲○○、丙○○等人用餐，大部分都在講希望許可打撈漂流木之事等語大致相符（見第三五八四號偵查卷第一七、一八、二０、三二、三三、四七、四八頁）。參酌丙○○於九十二年三月四日在台中縣調查站供稱：伊約於三年前在某餐會中與謝國良相識，曾向謝國良借貸十萬元及二十萬元，謝國良確曾向其表示有意承攬南坑溪木材集運工程等語，於檢察官偵查中仍稱：謝國良在完成大安溪事業區大安溪河床士林壩至天狗嘴段漂流木打撈集運工程後，曾向伊表示有意再往上游進行漂流木打撈集運工作等語（見第一０七五號偵查卷第一四至一九、五０頁），及甲○○、林欽火均經原判決認定有收受謝國良交付賄賂之情事，丙○○復被訴於九十一年一月十六日劉家雨退休歡送餐會中，為謝國良轉交行賄款八萬元予李富祥，涉犯貪污治罪條例第十一條之行賄罪嫌（此部分第一審漏未判決）；如果無訛，甲○○、丙○○與謝國良等人間似極熟稔，並知悉謝國良等人與其等結識之目的，係意在承攬南坑溪木材集運工程，則其等猶接受謝國良等之飲宴招待，是否屬對於職務上之行為或起訴書所載對於違背職務之行為而收受不正利益，自非無詳求之餘地。原審未斟酌上列事證，深入查究，即認不能證明甲○○、丙○○有該犯行，自嫌調查職責未盡。㈡、李鴻全取得承攬雙崎工作站自苗展砂石場運送查獲林木五十一根至東勢林管處舊址儲木場之工程後，於九十一年三月十四日由司機陳基昌、李隆譁、姜雲貴載運部分經在現場截鋸之林木共三台合計五十三根至東勢林管處儲木場，由吳金淼（經第一審判處有期徒刑八月，緩刑參年確定）、徐進義、張文慶擔任押運，但李鴻全等仍從中竊得四台板車之林木，運至卓蘭鎮拓泰砂石場，並出售其中二台予羅元鉦（另案經起訴處分），此為原判決所認定之事實。而依李鴻全於偵查中證述：「（問：這些私運之木材，那天是何時開始在苗展砂石場吊載？）是當天（九十一年三月十四日）下午二、三點開始吊載作業，約下午五點半之前出發，因為一定要在六點前運出，否則途中會有竹林派出所的人攔下臨檢。」「（問：那天（九十一年三月十四日）下午你們在苗展吊運私運木材時，有無公務員在場？）當天上午有先出二車木材至雙崎工作站，卸完已中午押車，公務員就沒有跟來，我們逕自回苗展砂石場運這批木材。」「（問：公務員在苗展點時，是五十一根，而最後運至雙崎工作站時也五十一根，為何你們仍能私自運出木材？）因為甲○○跟我說，為了運載方便可以裁切，鋸斷木材，但根數只能多不能少，印象中我運至林務局有五十二、五十三根木
材。我是算好數目把他裁切，這些數目是多出來的。」「（問：這是何人教你們的？）是那些公務員教我們的，是甲○○教我們的。」等語，及張文慶於偵查中供陳：其押運林木至儲材場大門，將押運單交吳金淼後即回辦公室等語，徐進義亦稱：伊騎機車押一部車至儲木場，只見到司機一人等詞（見偵字第三五八四號卷三第一四三頁，同號卷一第二０四、二０八頁），互為印證，並徵之甲○○與李鴻全原即多次相聚飲宴而熟識，並無過節，李鴻全似無憑空誣指甲○○涉案之必要，是以李鴻全上揭指證甲○○協助其竊取林木部分，可否憑信，原審未加查究釐清，即認甲○○並無被訴之上揭圖利犯行，亦難認已臻允洽。以上或為檢察官及被告乙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分均有撤銷發回更審之原因。又依公訴意旨，乙○○等人係為規避政府採購法之規定，使謝國良等人取得集運漂流木之合約，而故意為材積數量之不實記載，嗣果違反政府採購法規定，以虛偽比價之方式使李鴻全等人取得該運送工程等情（見起訴書犯罪事實四、六），準此，其前後各個行為間，有無修正前刑法第五十五條後段規定之「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」之牽連關係，即值研酌。更審判決倘認乙○○另被訴涉犯政府採購法第八十七條第五項罪嫌部分（此部分經原審維持第一審無罪之判決，另行駁回檢察官之第二審上訴），與前揭其餘部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，自應併予審判。且依政府採購法第十八條第一項規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。」及第四項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」觀之，該所謂「比價」或「議價」，要屬機關採購招標之一種方式。再參酌同法第二十條第三款「廠商準備投標……。」第二十一條第二項：「未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時，……於審查合格後，邀其投標。」及第二十五條有關廠商「共同投標」等規定，暨其第八十七條第五項立法理由第一項亦謂：「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。」等語，足見政府採購法上所謂之「投標」，係指廠商參與機關採購招標之行為而言。自不容就上揭「比價」、「議價」之招標方式，與廠商之「投標」行為相為混淆。原判決理由以本件就苗展砂石場集運之招標，係限制性招標，廠商到場「比價」、「議價」，並非「投標」，而認與政府採購法第八十七條第五項規定「投標」之犯罪構成要件不符，即有可議。案經發回，自應一併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十九 日 v