最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０六九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
二月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五一０號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四
０、三三八八、六五三四、七九二二、八三二七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實所載與已定讞之正犯何書揚（經第一審法院判處罪刑確定）、周國華（經原審判處罪刑確定）共同連續加重強盜，非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人強盜部分之科刑判決，改判依想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重仍論上訴人以共同連續犯強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形，累犯，處有期徒刑八年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：（一）本案犯罪時間係民國九十五年二月五日，而上訴人所犯另一強盜案件（下稱另案），業經台灣士林地方法院以九十五年度訴字第一００三號，判處上訴人有期徒刑七年八月，並於九十六年三月十六日確定。另案犯罪時間係在九十五年五月五日，在本案之後，且相隔三月。然上訴人主觀上既係基於同一之概括犯意，客觀上又均係夥同三人強盜他人財物，罪名同一，當非各別起意，應有修正前刑法第五十六條連續犯規定之適用，本案已為另案判決既判力所及。原審未以曾經判決確定為由，諭知本件免訴之判決，自有不適用法則之違誤。（二）被害人何詩斌未於原審到庭作證，致上訴人無從行使詰問權，其於警詢時所述，屬審判外之陳述，原判決認有證據能力，自有違誤。（三）原判決採用證人即第一審共同被告劉䕒惠、證人即共同正犯何書揚之警詢、偵訊筆錄，資為認定上訴人犯罪之依據。對於
上訴人而言，上開警詢、偵訊筆錄屬被告以外之人審判外之陳述，不具證據能力。原審採為論罪依據，於法有違。（四）原審本應傳訊相關證人，以查明本件真相，其未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。惟按：（一）修正前刑法連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地（本院二十二年上字第三二三三號判例意旨參照）。經查上訴人於原審辯稱：本案與另案有連續犯裁判上一罪之關係，應諭知免訴之判決云云。原判決已詳敘：上訴人所犯另案之強盜罪，係其於九十五年五月五日上午六時許，夥同詹高郡、許明主一同前往台北市南港區○○○路○段三一七號榮昇資源回收場，分持棍棒、手槍等強取被害人財物，有另案判決在卷可稽。證人何書揚於原審更一審雖證稱：伊等之前犯強盜汽車案（即本案）時，就討論說這樣危險性較高，想要找比較沒有危險性的，上訴人就說去搶資源回收場，伊等是三件搶完後，在車上討論的，搶完後已經是凌晨，所以是當天白天去查看南港回收場的地點，是開賓士車去的等語。上訴人則陳稱：是在伊（台北縣）五股家的車庫討論，當時還有伊姊姊在場，伊等有去看資源回收場現場，是開白色喜美車去看的，本案搶完之後，在白色喜美車上也有討論搶回收場之事云云。其二人就於何處討論，開何車去現場等項，所述雖均不一致。然均陳稱：係本案強盜犯行之後，始討論強盜資源回收場等語，顯見上訴人並非在犯本案之前，即基於概括犯意，預定犯另案，而係本案強盜犯行後，檢討強盜汽車之風險性，始另行起意為另案強盜犯行，且本案、另案分別係於九十五年二月五日、同年五月五日所犯，相隔已達三月，參與之正犯亦有不同，自與連續犯之要件有間，非另案判決既判力所及。上訴人所辯，自不可採等由。已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。所為論斷，於法並無不合，核無上訴意旨所指判決不適用法則之情形。就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」固有司法院釋字第五八二號解釋理由可參。然查原判決理由壹、三之㈡載述：被害人何詩斌經第一審傳喚無著，有傳票送達回證可稽，而經拘提後，其家屬稱其已出國無法到庭，亦有拘提報告在卷可按。足見有不能到庭接受詰問之情形。而觀諸何詩斌係原判決附表一編號三所載強盜案之被害人，其於警詢中所陳述者亦係其被害之情節，且與何書揚於警詢中所述
相符，則其警詢筆錄所述各節，具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，得為證據等由甚詳。原審認有證據能力，即無違法之可言。不容任意爭執，而資為上訴第三審之合法理由。（三）原判決理由說明劉䕒惠之警詢筆錄無證據能力之旨（見原判決第三、四頁，理由壹、一），已排除該項證據。原判決亦未採用何書揚之偵訊筆錄，資為認定上訴人犯罪之證據。上訴意旨指原判決援引上揭筆錄，為論罪依據云云，核係未依卷內訴訟資料所為指摘。原判決關於何書揚之警詢筆錄部分，已敘明：經第一審勘驗其警詢錄影帶結果，其內容均與筆錄所載相符，有第一審九十六年四月二十六日勘驗筆錄可稽，及該警詢之陳述與審判中不符部分，其先前之陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由（見原判決第五頁，理由壹、二之㈡）。就劉䕒惠於九十五年三月八日接受檢察官訊問時之陳述部分，亦以：該陳述業經具結，有結文在卷可按，且經第一審勘驗該偵查錄影帶結果，並無顯不可信之情形，有第一審九十六年四月二十六日勘驗筆錄可稽，因認劉䕒惠上開證言無顯不可信之情況，而得為證據（見原判決第四頁，理由壹、二之㈠）。又劉䕒惠已於第一審時以證人身分作證，依法踐行詰問程序（見第一審卷第八三至八九頁），原審經合法調查後，採其偵訊時之證詞，作為判斷之依據，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（四）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審審判長於九十七年十二月十八日上午審判時，詢以：「尚有證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有。」（見更㈠卷第九六頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請傳訊證人，原審以待證事實並無不明瞭之處，未另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，不相適合。上訴意旨僅泛稱原審未傳訊相關證人，任意指摘原判決違法，尤非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十一 日 K