最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０六六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十五年九月十九日第二審判決（九十
五年度上訴字第一０九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十三年度核退偵字第七一五號、＜以下原判決漏載＞九十四
年度偵字第一三三四五、一四六二五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、未經許可持有手槍部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○以一行為非法持有制式半自動手槍及子彈之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人共同未經許可，持有手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論上訴人以共同未經許可，持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨就此部分略稱：（一）劉昭男於原審法院九十四年度上訴字第一六一六號一案（下稱另案）供稱：扣案槍枝，係上訴人寄放云云。就此上訴人委由原審辯護人在原審聲請傳訊證人劉昭男究明實情，原審既未裁定駁回，又未於判決理由內敘明何以不予調查。劉昭男關於槍枝非其所有乙節，在另案經法務部調查局測謊結果，研判有說謊，益見其於該案供稱槍枝，係上訴人寄放云云，有瑕疵可指，未加究明前，原判決遽採劉昭男該顯有瑕疵之證述，資為上訴人犯罪之認定。對上訴人主張有利於己之證據，既未採納，又不說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（二）另案判決係經最高法院從程序上駁回上訴確定，其僅能證明劉昭男寄藏手槍之事實，不能執為認定上訴人持有手槍之論據。原判決以另案判決業經駁回上訴確定為由，認定扣案槍、彈係上訴人所寄藏，容有可議。（三）上訴人之右手掌及右手掌紗布
繃帶，均未檢出有金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十三年十月五日刑鑑字第０九三０一一七一三三號鑑驗通知書為憑，足見該持槍射擊之男子並非上訴人。原判決認定上訴人持扣案手槍射擊張金山、蔣黃秋住宅云云，核與卷附現場照片不符，有證據上理由矛盾之違誤。（四）原判決認定，如遭槍擊之地點係位於上訴人機車左方，則上訴人以左手槍擊亦有可能等語，係假設性推測之詞，其執此認定上訴人持有扣案槍、彈犯行，已有違誤。況卷附照片之男子既以右手開槍，顯見其慣用右手，縱房屋位置是位於其左手邊，其仍可轉身以右手開槍，非必然以左手開槍，原判決上開認定，亦有可議等語。惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載非法持有槍、彈之犯罪事實，係依憑證人劉昭男之證言（於另案偵訊、第一審及本案偵訊時，迭次證述伊殺害被害人林福文之槍、彈來源係上訴人所寄藏等情），並參酌扣案之制式半自動手槍一支及子彈十一顆中之十顆，經鑑定結果認均具有殺傷力，有刑事警察局九十四年三月二日刑鑑字第０九四００二四六九三號槍彈鑑定書可按，而前揭扣案子彈試射彈殼，發現與高雄縣林園鄉○○路二九四巷四之一號（下稱張金山住宅）、同路一七二巷四號住宅（下稱蔣黃秋住宅）遭槍擊案中所採集彈殼三顆之彈底特徵紋痕均相吻合，認為係由本件扣案之制式半自動手槍所擊發，亦有刑事警察局九十四年五月二十三日刑鑑字第０九四００七九二０二號函可考；又編號Ｂ（標示採自上訴人之左手）經以掃描式電子顯微鏡/X－射線能譜分析法分析結果，同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻成分，則有前揭刑鑑字第０九三０一一七一三三號鑑驗通知書可稽，復有卷附起出槍、彈之照片可佐等證據資料，而為論斷。並以上訴人否認犯罪，辯稱：劉昭男係因挾怨報復，方供述槍、彈係伊所寄藏，公訴人所指開槍射擊之時點，伊在家睡覺，伊手上檢驗有火藥反應，係因放鞭炮、把玩李冠德供裝潢用之釘槍等所致云云。為卸責之詞，不足採取。又以證人劉昭男雖於第一審證稱：因被逮捕之前曾遭上訴人毆打，以前所為不利於上訴人之供述係挾怨報復，為不實之陳述等語。然查證人劉昭男於九十四年二月十三日，因涉嫌殺人案件在高雄縣林園鄉○○路一四五巷五號三樓為警逮捕，而於逮捕前之九十四年二月二日上午偵訊時，證述：於九十三年五月三十一日凌晨三、四時起，與上訴人在高雄縣林園鄉○○○路三四八巷二之一號五樓喝酒，直至快六時，上訴人於三、四時許，即去睡覺，並未出門等情。亦即劉昭男為上訴人不在場之有利證明，如劉昭男確於九十四年二月十三日被逮捕
前一個月某時遭上訴人毆打，而欲挾怨報復，則何以距離被毆打後未及二十日（同年二月二日）之偵查中，願意為上訴人有利之證述？另參以劉昭男於其自身所涉殺人案件，於九十四年二月二十二日、五月十九日、五月二十五日偵訊時供述扣案槍、彈係上訴人所寄放等語，豈有距離遭毆打較遠之時，始起意報復？難認劉昭男所為不利於上訴人之供述，係因遭上訴人毆打而挾怨報復。況劉昭男於另案警詢、偵訊、法院審理時並未有人告知供出槍、彈來源，可獲得減刑之寬貸，此有警詢、偵訊及審判筆錄在卷可查，亦可排除劉昭男供述上訴人寄藏扣案槍、彈一事，係出於圖邀輕典而陷害他人之情形，該陳述之信用性應可獲得確保，且與事實相符。則劉昭男殺害林福文所使用之槍、彈確係上訴人所寄藏無訛。因認劉昭男於本案第一審所為有利於上訴人之證詞亦非可取。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。其採證認事之職權行使，核與證據法則無違，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決既已論敘說明上訴人所辯及證人劉昭男於第一審所為有利於上訴人之證詞，均不可採之理由，且本件待證事實已臻明瞭。雖未就上訴人委由其原審辯護人聲請傳訊證人劉昭男，及劉昭男於另案經法務部調查局測謊結果，何以不足為上訴人有利之證明，特別加以說明，稍欠周詳，但此係單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生影響，自不得執為上訴第三審之合法理由。（三）原判決理由載述：遭上訴人射擊之地點並不止張金山住宅，尚包含蔣黃秋住宅，如該遭槍擊之地點係位於上訴人機車之左方，則上訴人以左手持槍射擊亦有可能，不能因照片中之人係以右手持槍，而上訴人右手掌並無驗出火藥殘跡反應，即遽推斷上訴人並非對上開二址射擊之人。況前揭刑鑑字第 ０九三０一一七一三三 號鑑定通知書，雖稱上訴人右手並未同時檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻成分，但並非指其右手全然未檢出各該成分等由甚詳。已說明其憑以認定犯罪事實之證據，並敘明該照片如何不足為上訴人有利認定之理由。核無上訴意旨所指證據上理由矛盾等違法可言，就此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭
法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇危害安全部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另論處上訴人恐嚇危害安全（累犯）罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人提起本件上訴，於刑事上訴狀表明不服原判決，並指原判決違背法令，請求撤銷之旨，就此部分其復一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十一 日 v