最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二○三七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十七年十二月二十三日第二審更審判決（九十七年度矚上重更㈢
字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵
字第九一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人甲○○連續殺人（累犯）罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、證據之分類，依證據方法之性質固有供述證據、非供述證據之別，然其區分之實益，即在以一定事實之體驗或其他知識而為報告之供述證據，須受自白之證據能力或傳聞證據之證據能力等限制，而非供述證據則無傳聞法則之適用。原判決在理由欄「壹、證據能力部分」雖敘明「本件以下所引用之證人於警詢、偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，……當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，……，認均有證據能力」，但其採為判斷依據之小客車借用約定書、租賃汽車切結書、恐嚇電子郵件（見原判決第九頁第十一至十二行、第十三頁第三至二一行），並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據。原判決遽以前揭小客車借用約定書、租賃汽車切結書、恐嚇電子郵件俱屬書面傳聞證據，而謂依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，得為證據，顯係就非供述證據適用傳聞法則之例外，據以判斷其證據能力之有無，與證據法則難謂無悖。又鑑定人就其鑑定之經過及結果予以記載所作成之書面，茍符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條之規定，即屬同法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。原判決就其採為判決基礎之內政部警政署刑事警察局之指紋鑑定及氰化鉀濃度鑑定（見原判決第九頁第十三至二二行）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院之毒物含量鑑定（見原判決第九頁末七行至次頁第五行）、法務部法醫研究所之被害人周乙桂死因及署立台中醫院有無醫療疏失之鑑定（見原判決第十頁第二二至二五行、第十八頁第十六至二三行），暨行政院衛生署醫事審議委員會（見原判決第十七頁第十四行至次頁第十五行）、行政院衛生署藥物
食品檢驗局（見原判決第十二頁第十至十一行）、元際股份有限公司（見原判決第十四頁末七行至次頁第九行）等所為鑑定，均係法院或檢察官委託各該機關鑑定後製作之書面報告，依刑事訴訟法第二百零六條第一項、第一百五十九條第一項規定，自有證據能力，原判決對上開鑑定亦依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定謂有證據能力，同有違誤。㈡、原判決事實欄記載「（上訴人）基於反覆將添加氰化鉀毒物之飲料混雜於公開陳列販賣之飲料中，縱使因此奪人性命，仍置之不顧之概括犯意，自（民國）九十四年五月十七日下午十五時三十分起至該日二十時五十三分許止，先後十一次均將汽車駛至距附表三所示各該商店附近約二百至五百公尺處停放，再逐次更換不同穿著打扮之服飾，各夾藏已添加氰化鉀之『蠻牛』或『保力達Ｂ』飲料一瓶，進入各該商店內佯裝購物，而將各該瓶飲料混雜於全成藥局等十一家商店公開陳列、販賣之飲料中」（見原判決第四頁第九至十七行）；理由中並說明「被告（上訴人）多次混雜添加氰化鉀毒物之『蠻牛』、『保力達Ｂ』飲料在各商店公開陳列販賣飲料中之行為，均係犯刑法第一百九十一條之一第二項之流通食物下毒罪。其將上開添加足以致人死亡之毒品飲料，混雜在各商店之陳列販賣飲料之中，使置於不特定消費者得任意購取飲用之狀態，應認已著手於殺人罪之實施，而致使被害人周乙桂死亡部分，係犯刑法第二百七（十）一條第一項之殺人既遂罪。其他部分（包括被害人乙○○、李鋒銘飲用後未死亡部分），應係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪」（見原判決第二四頁第十二至二十行）。依此記載論述，原判決係認定上訴人前揭十一次將添加足以致人死亡之毒品飲料，混雜在如其附表（下稱附表）三所示十一家商店公開陳列販賣之飲料中時，即為著手實行殺人；是上訴人除就飲用後死亡之周乙桂（即附表三編號九）應負殺人既遂罪責外，其他飲用後未死亡之乙○○、李鋒銘（即附表三編號八、七）及混雜放置後未經飲用之附表三編號一至六及十至十一部分，則應負殺人未遂罪責。惟檢察官起訴殺人部分之犯罪事實，係認上訴人就周乙桂死亡部分犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌，及就乙○○、李鋒銘、何漢森三人部分犯同條第二項殺人未遂罪嫌（見起訴書第七頁倒數第五行至第八頁第四行、第十頁第二行至第六行），並未起訴上訴人就前開其餘八次混雜放置毒品飲料之行為亦應構成殺人未遂罪嫌，原判決就此未經起訴部分何以得併予審判，並未敘明，非唯理由欠備，亦有未受請求之事項予以判決之可議。㈢、原判決認定上訴人擬採取聲東擊西之策略，不直接向保力達股份有限公司（下稱保力達公司）勒索，而以該下毒事件為引例，向三洋（維士比）藥品工業股份有限公司（下稱三洋公司）恐嚇取財，並撰擬向三洋公司恐嚇，內載附上
一小瓶氰化物（cyanide ）之電子郵件，作為其犯罪模式（見原判決第二頁第七至末行）。然復載稱上訴人先後十一次至附表三所示商店混雜放置添加氰化鉀毒物之飲料後，即於駕車北返途中，將「剩餘之氰化鉀等物隨意丟棄於不詳處所」（見原判決第四頁第十三至二二行），則「剩餘之氰化鉀」既經上訴人丟棄，上訴人自無從以前揭犯罪模式進行恐嚇，原判決就此部分之事實認定自屬矛盾。又既認上訴人係採聲東擊西之策略，不直接向保力達公司勒索，而以該下毒事件為引例，向三洋公司恐嚇取財，則於上訴人下毒後，究有無向三洋公司寄發恐嚇取財之電子郵件等，自應以三洋公司或其相關人員之陳述為判斷之依據；惟理由中竟論述：「被告（上訴人，下同）經媒體報導知悉周乙桂誤食蠻牛飲料已發生死亡事件，即停止後續恐嚇取財之犯行，尚未達發送任何恐嚇信件施行恐嚇手段，已據告訴人保力達公司代理人張秀瑜律師於本院（原審）陳明該公司沒有收到任何恐嚇信函或電話」、「足證被告於下手實施前，已知悉微量之氰化鉀攙入飲料即足以致人誤飲而發生死亡之結果，已預見可能殘害無辜消費者之生命，猶仿日本千面人之血腥手段，率為前開犯罪事實之行為，俾為後續施行恐嚇『保力達公司』達勒索取財之先機」、「續再藉此作為向生產該飲料之『保力達公司』恐嚇取財，雖因媒體報導得知有人誤飲傷亡，隨即畏罪出國且未著手對『保力達公司』實施恐嚇」（見原判決第十三頁第二三至二七行、第十九頁末四行至次頁第一行、第二一頁末二行至次頁第一行）」，亦即又謂上訴人前揭下毒係為向保力達公司恐嚇取財及該公司並未收受恐嚇函件。其就上訴人是否採聲東擊西犯罪模式而在飲料中添加氰化鉀毒物，及所欲恐嚇取財對象究為三洋公司或保力達公司等之事實認定與理由論述，顯屬不相適合，同有違誤。再者，原判決事實欄就被害人周乙桂因氰化物中毒合併心肺衰竭而死亡之時間，或記載：「九十四年五月十八日晚上二十三時三十二分許」，或載稱：「九十四年五月十九日因救治無效死亡」（見原判決第五頁第五至七行及第二一至二二行），前後未盡相符，亦有矛盾。㈣、原判決係認定上訴人「雖知悉其攙入（氰化鉀）劇毒於飲料內，且放置於他人可輕易取得之處所，可能造成使人誤飲而死亡之結果，猶不惜任其發生，決意為之」（見原判決第二頁前三行）、「其（上訴人）明知各該攙有氰化鉀之飲料，包括九瓶『蠻牛』及二瓶『保力達Ｂ』，係市面上長期、公開陳列之販售提神飲品，一旦將之混雜在商店公開陳列之飲料中，已非其所能支配管控，極可能為顧客購取誤飲，而導致死亡之結果；在下手實行之際，仍決意甚堅，基於反覆將添加氰化鉀毒物之飲料混雜於公開陳列販賣之飲料中，縱使因此奪人性命，仍置之不顧之概括犯意」（見原判決第四頁第五至十一行）；理由中並詳加論述
上訴人係「基於殺人之不確定犯意，而將添加氰化鉀毒物達於致人死亡程度之飲料，混雜在商店陳列販賣之飲料中」（見原判決第十五頁第二七至二八行、第十六頁前二行、第十七頁第二至五行、第二二頁第十二至十六行及第二五至二七行）。惟又說明「竟以己意憑想消費者均會發現警示、不致誤飲而退貨、遂其後續恐嚇取財等流程」、「雖被告於瓶身貼有『我有毒POISON請勿喝』字樣及毒性骷髏頭圖樣之貼紙，然此乃其主觀憑想退貨流程之一環」、「被告或係以其個人習慣憑想一般消費者習性，認其所為五項措施當為消費者見聞即知為提醒勿飲之警訊」、「被告本意將攙有氰化鉀之飲料擺放讓顧客購買發現，或於付費過程經結帳員發現退貨，經退貨而由媒體報導，續再藉此作為向生產該飲料之保力達公司恐嚇取財」（見原判決第十五頁末二行、第十七頁第五至六行、第二一頁第十五至十七行及第二六至二八行），似謂上訴人主觀上係認尚不致發生消費者誤飲，亦即不預見有致消費者誤飲發生死亡之結果。其就上訴人究有無容認消費者誤飲發生死亡結果之理由論述，前後矛盾，且與事實認定不相適合，難認適法。㈤、原判決係以上訴人雖與被害人周乙桂家屬成立訴訟上之和解，賠償新台幣（下同）五百二十一萬六千二百十三元，但尚未賠償分文等情，資為量處上訴人死刑之審酌事項之一（見原判決第二六頁末三行）。惟上訴人曾於九十七年十月二十二日以郵政匯票匯款三萬元予被害人家屬丙○○，有該郵政國內匯款執據影本在卷可按（見更㈢卷第九三頁），似非「尚未賠償分文」。原判決此部分之理由說明，與卷內資料即有未合，自欠允洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十一 日
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