最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 謝宜雯律師
陳佳瑤律師
鄭凱鴻律師
上列上訴人等因重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年七月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一二二八號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一０四
一、一０五三、一０五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○使人受重傷未遂及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即乙○○使人受重傷未遂及甲○○）部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）共同使人受重傷，未遂（乙○○並論以累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實之記載與理由之敘述不相符合，或前後理由之敘述互生齟齬，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意，兩者情形有別。原判決事實係記載：「民國九十二年十月十七日凌晨三、四時，甲○○在六福帝苑酒店內與少爺聚賭，當場被丙○○制止、檢舉並調走，乙○○因日前（一個月前）與丙○○發生爭執且遭其毆打，均對丙○○有所不滿，遂於當晚即九十二年十月十七日二十二時許，由甲○○先行夥同約二十名真實姓名年籍不詳之成年男子，前往六福帝苑酒店，將大門反鎖並控制現場後，甲○○即對丙○○稱：你被我找到了，你不給我生活，我就不給過了（台語）等語，旋與其中數名男子共同基於重傷害之犯意聯絡，或徒手或分持不明刀械、鐵棒，毆打、砍擊丙○○頭部、背部、四肢等部位，致使丙○○傷重不支倒地，乙○○隨後亦到六福帝苑酒店，見狀亦基於重傷害之犯意聯絡，手持鐵器類物品毆打及用腳踹踢丙○○。
經警方據報前往處理，甲○○等人趕忙逃離現場，而倒地之丙○○經警送往財團法人基督復臨安息日會台安醫院急救後，經診斷受有背部多處深度撕裂傷（三公分×一０．二公分）、頭皮撕裂傷（五公分）、右手深度撕裂傷（五公分）、低血容積性休克、疑似坐骨神經受傷等傷害，再轉往國防大學國防醫學院三軍總醫院進一步治療，其中以右臀刀傷最為嚴重，造成坐骨神經斷裂，後經顯微手術縫合，所幸其右下肢經復健後尚能緩慢行走，未達機能完全喪失效用之程度」等情（見原判決第二頁第五行至第二十四行）。已明白認定上訴人等對丙○○拳打、腳踢或持刀或以鐵棒揮砍、擊打時，係與數名姓名、年籍不詳之成年男子基於確定之重傷害故意。但理由內關於乙○○部分卻謂：「乙○○當天到場後，見告訴人已被甲○○等人砍傷倒地，仍再持鐵器類物品毆打告訴人數下，並用腳踢告訴人，顯然已見到告訴人受傷之情形，且對於告訴人受重傷之結果亦不違背其本意並參與毆打之犯行……」（見原判決第六頁第九行至第十三行），似謂乙○○係基於對丙○○重傷害之不確定故意而踢打丙○○，事審欄之記載與理由內之說明，不盡一致。又如前述，原判決係認定甲○○僅與夥同其至六福帝苑酒店約二十名成年男子中之「數名男子」，共同基於重傷害之犯意聯絡，或徒手或分持不明刀械、鐵棒、毆打、砍擊丙○○「頭部、背部、四肢」等部位，致使丙○○傷重不支倒地後，乙○○始到場，並以鐵器毆打及腳踢丙○○，使丙○○受有頭皮撕裂傷等傷害等情。但理由內卻說明：「被告二人（上訴人等）就重傷害之犯行，與『約二十名真實姓名年籍不詳之成年男子』間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」、「甲○○……共同下手朝告訴人『頭部、脊椎及腿部』等處連砍十數刀」（見原判決第六頁第四行至第七行、第十頁末行至第十一頁第二行），對甲○○究與約二十名成年男子抑僅與其中數名男子成立共同正犯，其究係毆打、揮砍丙○○身體之何部位等攸關行為態樣之事項，事實之認定與理由之敘述，亦不相侔。而乙○○與甲○○及該約二十名真實姓名不詳之成年男子（或其中之「數名男子」），既係於不同之時間，分別傷害丙○○，原判決復未認定乙○○與甲○○事先即有共同重傷害丙○○之謀議，則渠等間如何有犯意聯絡、行為分擔，而得成立共同正犯，原判決未進一步說明，亦有未當。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○使人受重傷未遂及甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定乙○○未經許可，於九十三年二月七日上午五時許，持具有殺傷力之土造霰彈槍一支及具有殺傷力之12GAUGE 制式霰彈二顆，前往台北市大安區○○○路○段二七０號地下一樓Ｂ－ＯＮＥ音樂餐廳內欲尋仇等情，但理由內對前開事實係如何認定，並未說明所憑之證據，自嫌理由不備。㈡、證人朱晏良、段文強及林維達之九十三年二月七日警詢筆錄，其內所載於當日上午五時許，約有五、六名男子欲一起進入Ｂ－ＯＮＥ音樂餐廳，其中一名男子持槍，隨即被其等制伏等情，雖均一致，但段文強及林維達嗣於同年五月二十八日警詢中，均已翻異改稱當時僅乙○○一人持槍前往該餐廳，前後陳述矛盾不一，顯與事實不符，且其等經原審傳喚，僅係單純未到場，並非滯留國外或所在不明而傳喚不到，乃原審未再依職權傳喚其等到庭調查，已嫌調查未盡。另朱晏良雖已死亡，但依為其製作警詢筆錄之警員所陳內容，僅能佐證朱晏良於警詢中之陳述係出於任意性，無法證明具有可信之特別情況，原審遽依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，認朱晏良前開陳述具有證據能力，亦有違誤。㈢、原判決以證人王柏凱於第一審時證陳其雖曾去過Ｂ—ＯＮＥ音樂餐廳，但並未於九十三年二月七日與乙○○到該餐廳，乙○○拿霰彈槍給其看過，不確定即係扣案槍枝等語，與其於警詢時所供情節相符，資為不利於乙○○之認定，但王柏凱之警詢筆錄並無如前述之記載，並嫌理由矛盾云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○確有其事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○此部分之不當科刑判決，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於警員吳源慶、張文銘均已證陳朱晏良係Ｂ－ＯＮＥ音樂餐廳之員工，所述親見乙○○持槍至該餐廳等情節，又與段文強、林維達所陳一致，其警詢筆錄復經本人親閱認無訛後，始於筆錄上簽名，朱晏良於警詢中之陳述如何之具有可信之特別情況，且為證明此部分犯罪事實之存否所必要，應有證據能力，亦已詳加說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。上訴意旨㈡仍徒執陳詞，以朱晏良雖已死亡，但其於警詢中之陳述尚無法證明具有可信之特別情況云云，據以指摘原判決認朱晏良前開陳述具有
證據能力為違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原判決係依憑朱晏良之陳述，承辦警員王振興之證述，卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，及扣案土造霰彈槍、子彈等證物，據認乙○○確於九十三年二月七日上午五時許持前開槍枝、子彈，前往Ｂ－ＯＮＥ音樂餐廳欲尋仇等情，上訴意旨㈠指原判決並未說明憑以認定前開事實之理由云云，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、依卷內資料，證人段文強、林維達於警詢中對乙○○究係單獨一人或與他人前往Ｂ－ＯＮＥ音樂餐廳，前後之陳述雖稍有差異，但原審並未採納該二證人前開陳述作為判決之主要基礎，且第一審或原審經按其二人之住所傳拘結果，均因行方不明而未到庭，已屬無從調查，原審又認本件乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之事實已臻明瞭，無再傳喚段文強、林維達到場，以為無益調查之必要，並已於理由內詳加說明，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一、三款之規定，即無上訴意旨㈡所指調查未盡之違法。㈢、依卷存筆錄所載，王柏凱於警詢中所陳其並未於九十三年二月七日與乙○○前往Ｂ－ＯＮＥ音樂餐廳，與其嗣於第一審證陳其雖曾去過Ｂ—ＯＮＥ音樂餐廳，但九十三年二月七日並未與乙○○到該餐廳，乙○○亦曾拿霰彈槍給其看過，但不確定是否即係扣案之槍枝，兩者並無齟齬不一情形。上訴意旨㈢以王柏凱之警詢筆錄並無如其於第一審中陳述之記載，遽指有理由矛盾之違法云云，不無誤會。綜上所述，本件乙○○之上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十二 日 ｍ