最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李淑欣律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年十二月十九日第二審判決（九十六年度
上訴字第二一五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
三年度偵字第一四六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十四年）；及共同連續販賣第二級毒品等罪刑（量處有期徒刑八年）。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。又毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。是供犯前述各罪所用之物，是否屬於犯人所有，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方屬適法。原判決理由說明扣案如其附表一編號３（帳簿四本）、４（塑膠磅秤一台）、５（壓製海洛因磚用老虎鉗一台）、７（門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話三支）、９（磨碎缽一組），及如其附表二編號９（帳冊一本）、12（分裝用封口機一台）、14（門號0000000000號行動電話手機一具）所示之物，係上訴人所有，供其販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之用，另如其附表一編號３所示之帳簿，係共同正犯徐秀慈（因逃匿經第一審通緝中）所有，供其記錄上訴人前開毒品交易金額之用，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各該罪名項下宣告沒收之（見原判決第十八頁末行至第十九頁第八行）。然事實欄卻僅認定上開門號0000000000、0000000000號行動電話係供上訴人及徐秀慈聯絡販賣海洛因及甲基安非他命之用，對前開帳簿、塑膠磅秤、老虎鉗、門號0000000000號及0000000000行動電話、磨碎缽、帳冊、封口機究竟如何之亦係供販賣本件海洛因及甲基安非他命所用之物，暨該帳簿等物及上開門號0000000000、0000000000號行動電話如何之屬於上訴人或徐秀慈所有，事實欄均未詳加認定、記載，本院
已難資以判斷其適用法令當否。又依上所述，原判決理由初謂如其附表一編號３所示之帳簿係上訴人所有，嗣則稱該帳簿屬徐秀慈所有，就該帳簿究屬上訴人抑徐秀慈所有，前後理由之敘述，亦相矛盾。再原判決理由已說明前開附表一編號９及附表二編號14所示之磨碎缽、行動電話均屬上訴人所有並供其販賣海洛因及甲基安非他命之用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，但主文內對該磨碎缽及行動電話卻未諭知沒收，主文之記載與理由之說明，復不盡相符。另原判決理由既謂如其附表一編號13及附表二編號８所示之夾鍊袋，係上訴人所有供分裝、販賣本件毒品所用，卻未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，且未詳敘其理由，自難認為適法。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定上訴人先後在高雄縣湖內鄉○○路一０五巷四弄一號十二樓之五及同巷二弄三號十一樓之七其租住處，販賣甲基安非他命給程文賢二次，其中一次新台幣（下同）五百元，一次一千元；販賣給謝金松十次，每次一千元；販賣給蘇明課五次，每次一千元；販賣給魏志旭三次，每次五百元，共獲利一萬八千元等情，係以程文賢、謝金松於偵查時及蘇明課、魏志旭於警詢中之陳述為其論據（見原判決第十頁第二十五行至第十一頁第十三行）。但依卷內資料，上訴人始終否認有販賣甲基安非他命之犯行，而程文賢、謝金松、蘇明課、魏志旭嗣於第一審亦均已翻異改稱未向上訴人購買甲基安非他命（見第一審卷第二宗第六０九頁、第六一九頁、第七０九頁；第一審卷第三宗第一０四頁、第一０五頁）。程文賢、謝金松、蘇明課、魏志旭前開於第一審之陳述是否可採？得否資為有利於上訴人之證據？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，亦嫌理由不備。㈢、原判決以卷附上訴人、徐秀慈所使用門號0000000000號、0000000000號（或0000000000號）行動電話與購毒者所使用電話之通聯紀錄及通訊監察作業譯文表（下稱電話監聽譯文）顯示，其內確有上訴人、徐秀慈與不特定購毒者洽談毒品交易之時間、地點、數量、種類、金額等內容，此與徐秀慈於偵查中所稱情節亦相符合，據謂上訴人有與徐秀慈共同販賣如原判決附表四所示之海洛因或甲基安非他命予綽號「順仔」、「東仔友人」、「阿文仔」、「明仔」、「槍子仔」、「空氣仔」、「阿昌友人」、「阿貴」及其他不詳姓名成年人之犯行（見原判決第三頁第十六行至第二十四行、第十二頁第十九行至第十三頁第二行）。然依卷附電話監聽譯文所載，小慈（指徐秀慈，下同）於民國九十三年七月十四日二時二十九分五秒，以門號0000000000號行動電話與不詳姓名之人所使用之門號0000000000號行動電話間對話之內容為：「（不詳姓
名之人稱）我要四千五」、「（小慈稱）好，我叫少年過去」、「（不詳姓名之人稱）在國小門口見面」（見偵查卷第一一九頁）；小慈於同年月九日十二時三十七分二秒，以門號0000000000號行動電話與某男子所使用門號0000000000號行動電話間對話之內容為：「（小慈稱）喂」、「（某男子稱）我現在身上七百元，讓我拿一次，不要緊啦，不然身上也不方便」、「（小慈稱）七百，好啦，你過來」、「（某男子稱）你在大湖那裏嘛」、「（小慈稱）是啦」（見偵查卷第一二一頁、第一二二頁）；老三（指上訴人，下同）於同年月九日十七時十四分二十四秒，以門號0000000000號行動電話與小慈使用門號0000000000號行動電話間對話之內容為：「（小慈稱）喂」、「（老三稱）你在那裹」、「（小慈稱）我在電信局」、「（老三稱）『大胖仔』三千你有沒有作到」、「（小慈稱）『大胖仔』要五千」、「（老三稱）那你不過來」、「（小慈稱）我約他在這裏『相等』（台語）」、「（老三稱）那你過來十一樓這裏比較快」、「（小慈稱）你現在在那裏」、「（老三稱）我在十一樓這裏」（見偵查卷第一三二頁）；老三於同年月九日十七時四十一分二十三秒，以門號0000000000號行動電話與某男子所使用門號0000000000號行動電話間對話之內容為：「（老三稱）喂」、「（某男子稱）你等一下，我朋友要你跑一趟，看你要不要」、「（老三稱）多少」、「（某男子稱）喂，『老三仔』是嘛，我是那天那個，你記得嘛」、「（老三稱）是」、「（某男子稱）我叫他拿『半仔』，他可能聽錯了給你拿『五』」、「（老三稱）好啦」、「（某男子稱）麻煩你再跑一趟」、「（老三稱）同樣要拿『二分半』嘛」、「（某男子稱）什麼」、「（老三稱）要拿七千就對了嘛」、「（某男子稱）是」、「（老三稱）好，我到了再打電話給他」、「（某男子稱）好，麻煩你」（見偵查卷第一三四頁）；老三於同年月九日十八時二十六分五十二秒，以門號0000000000號行動電話與某男子所使用之門號0000000000號行動電話間對話之內容為：「（老三稱）喂」、「（某男子稱）喂，你還在高雄是嘛」、「（老三稱）我剛忙完，剛要下去」、「（某男子稱）他要二千，你也要幫他送下來是嘛」、「（老三稱）他那有說二千」、「（某男子稱）他不是向你說要『二千』」、「（老三稱）他不是說要『二分半』嘛」、「（某男子稱）我向他問清楚一下」、「（老三稱）許大哥你向他問清楚」、「（某男子稱）好」（見偵查卷第一三五頁）。依上開行動電話間對談之內容觀之，上訴人與徐秀慈彼此間或其等與某不詳姓名之人、某男子間之前開行動電話對話，似均未言及所談論之標的物為何，能否僅憑前開電話監聽譯文所載內容，遽認其附表四編號13、17、18、19、20所示均為第二級毒品買賣？又依上訴人與某男子間前開二次之
行動電話對談（即如原判決附表四編號19、20所示），與其對談之人所使用之行動電話門號相同，二者通話之時間相近，似屬同一筆交易，雙方對交易之數量、金額又似未合致，能否遽謂上訴人於該二次電話對談後已與某男子完成金額各七千元及二千元之甲基安非他命交易？仍值深入研求。實情為何？攸關上訴人此部分販賣毒品犯行是否成立，於其利益難謂無重大關係，原審自應詳予調查。乃原審未進一步究明，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十二 日 K