最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二○二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年六月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二一一九
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五
八八九號《原判決誤載為第二五五八九號》），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。又如何量定其刑及是否宣告緩刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。本件犯罪之主嫌朱○旺，固經台灣台北地方法院另案以九十二年度訴字第一○六九號刑事判決判處有期徒刑一年八月，並諭知緩刑五年確定，而情節較輕之被告甲○○及乙○○，經考量前案判決朱○旺之量刑情形，亦獲得緩刑之寬典，形式上固符合比例原則與平等原則。惟朱○旺等人經營色情行業，敗壞社會善良風俗，並否認犯行，毫無悔意，台灣台北地方法院竟對之諭知緩刑，其緩刑之宣告難認妥適，嗣後承審法院於審理甲○○、乙○○等人時，關於量刑及緩刑之諭知部分，自不應受其拘束，始符合法律感情，並維護社會善良風俗。本件被告甲○○擔任色情護膚店之職員，先後被查獲三次，即本案二次，及另一次經不起訴處分。該第三次雖經不起訴處分，惟甲○○仍任職出入份子複雜，常變相經營色情之「護膚店」，足見甲○○有再犯之虞，況先後三次時間緊接，犯罪手法均係參與媒介、引誘性交易後，再由應召女子，以加入會員可享受三十次性交易之折價優惠為誘惑，刷信用卡支付高額會員費用，足見甲○○犯罪態度不佳，
毫無悔意，而緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，甲○○既被查獲三次，應有再犯之虞，故甲○○是否有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，並非無疑。原審對甲○○「先後三次」從事色情交易之媒介，敗壞社會善良風俗，竟對之諭知緩刑，有違法律秩序之理念、法律感情及慣例等，並違反比例原則、平等原則，有濫用裁量權之違法。至於被告乙○○雖僅被查獲一次，惟其從事色情交易之媒介、引誘以營利，事後又否認犯行，毫無悔意，竟對之諭知緩刑，亦與國民法律感情相悖，同屬違法。㈡、原判決認定甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而「容留」以營利為常業，並認公訴意旨雖漏未論及「容留」行為，惟與起訴書所載被告等之媒介行為，有包括一罪之關係，應為起訴效力所及，另甲○○、乙○○自民國九十一年十月一日起至同年月三日止之犯行雖未據起訴，惟此部分與已起訴部分，有實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，得併予審理，固非無見。惟依刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨變更起訴法條後之新罪名。依原審九十五年五月三十日審判筆錄記載，審判長僅就起訴書所載之犯罪事實，訊問被告等有何意見，除漏未就媒介、引誘、容留客人「魏○倫」（應係魏○綸之誤）與應召女子姦淫之犯罪事實，對被告等告知、訊明，使被告等得以行使防禦權外，亦漏未告知「引誘」、「容留」為常業之部分，其訴訟程序亦屬違法。㈢、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。本件扣案如（原判決）附表所示之物，為被告等供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收時，應於被告等所處主刑之後，併為沒收之諭知。乃原判決卻於主文另立一行（一項），為沒收之諭知，亦屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告甲○○、乙○○與原審已判刑確定之林煌隆、另案判刑確定之「護膚店」負責人朱○旺及其餘職員等人，有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知被告等無罪部分之判決，改判論處被告等共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（甲○○處有期徒刑一年二月、乙○○處有期徒刑一年四月，均緩刑四年，緩刑期內均付保護管束）罪刑，已依據卷內資料，說明其取捨證據及得心證之理由。對於如何諭知被告等
緩刑，並已敘明：本件犯罪之共同正犯朱○旺（「護膚店」負責人）、蔡文和、葉嘉靖、陳美娟（以上三人為「護膚店」職員）均因共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，經台灣台北地方法院另案以九十二年度訴字第一○六九號刑事判決，分別判處有期徒刑並均諭知緩刑確定（朱○旺處有期徒刑一年八月，緩刑五年，緩刑期內付保護管束；蔡文和、葉嘉靖、陳美娟各處有期徒刑一年二月，均緩刑四年，緩刑期內付保護管束）。而本件被告甲○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告全國前案紀錄表在卷可憑，渠等因失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑四年，以啟自新。惟為確實促使被告等有正確之法律觀念並提供必要之協助，有加以追蹤觀護之必要，併依法諭知於緩刑期內付保護管束，俾由觀護人予以適當之督導，以發揮附條件緩刑制度之法意，以觀後效（見原判決第七頁第五行至第八行、第十三頁第十八行至第二十七行）等情綦詳。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（參考本院七十五年台上字第七○三三號、二十九年上字第二六號判例）。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（參考本院七十二年台上字第三六四七號、四十五年台上字第一五六五號判例）。原判決以本件犯罪之共同正犯即「護膚店」之負責人朱○旺及該店之其餘職員蔡文和、葉嘉靖、陳美娟等人，均經另案判處有期徒刑並均諭知緩刑，檢察官並未上訴而告確定，有台灣台北地方法院九十二年度訴字第一○六九號刑事判決在卷可稽。而本件被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑四年，併依法諭知於緩刑期內付保護管束，已（依修正前刑法規定）說明所憑之依據。其裁量權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官上訴意旨，係就原審刑罰裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，不能認為係適法之第三審上訴理由。㈡、本件檢察官係依修正前刑法第二百三十一條第二項之常業罪嫌提起公訴，原審亦依同條項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業論處罪刑，並未變更檢察官所引應適用之法條。而原審於準備程序及審判期日已先後多次告知被告等，起訴書所載（即修正前刑法第二百三十一條第二項）之罪名（見原審卷第三十六頁、第三十九頁、第八十三頁
、第一一八頁背面、第一二七頁背面）。又依起訴書所載，本件係另案起訴之朱○旺在台北市○○區○○街○○○號五樓經營「護膚店」，除僱用被告等、林煌隆及其餘職員為店員外，另僱用陳書薳、陳淑娟、李美麗、邱雅琦、蔡美玲等人為服務之女子，並以散發小廣告留下電話號碼之方式招徠男客，媒介色情交易，使各該女子在「護膚店」內與男客從事性交營利為常業。依其內容，除已載明「媒介」字樣外，所謂「僱用女子」、「散發小廣告招徠男客」、「使女子在護膚店內與男客從事性交」等語，其語意自已包括「引誘」、「容留」在內。再者，由「陳美娟」帶回男客「魏○綸」為性交（即九十一年十月一日至同年月三日）之部分，雖未據檢察官對被告等提起公訴，惟原審已調閱該案卷宗（台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五七三四號、台灣台北地方法院九十二年度訴字第一○六九號），且傳喚負責人朱○旺到庭，就此部分犯罪事實為調查、訊問及行交互詰問，並就該案卷內之證物、筆錄，對被告等依法提示、告以要旨（見原審卷第四十四頁、第五十頁、第一一九頁、第一二八頁至第一三一頁），復於判決理由說明「被告甲○○、林煌隆、乙○○所犯九十一年十月一日至同年月三日止之犯行雖未據公訴人予以起訴，惟此部分與渠等三人被訴部分，亦有實質一罪關係，亦為起訴效力所及本院（指原審）自得併予審理」（見原判決第十三頁第一行至第四行），均有卷內之資料可查。檢察官上訴意旨，任意指稱原審未依法告知罪名、未就容留男客「魏○綸」為性交部分為調查、訊問，及漏未告知「引誘」、「容留」為常業部分云云，顯與卷存資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，固應附隨於主刑而同時宣告之。但其記載之方式，將沒收與主刑記載於同一項，或另立一項書寫，均無不可。檢察官上訴意旨，指稱原判決於主文另立一項為沒收之諭知，屬於違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十 日
m