最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二０００號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十七年九月三日第二審更審判決（九十六年度上
更㈡字第三三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第一二０五七、一二七０五、一三一七二、一七一一一、
一七一一二、一七一一三、一七一一四、一七一一五、一七一一
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）無罪部分之判決。改判論上訴人等二人以連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處甲○○有期徒刑拾壹年，褫奪公權肆年；處乙○○有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年；並分別為相關從刑之宣告。關於甲○○部分，係依憑甲○○就其自民國八十六年四月一日起至九十年五月三十一日止，擔任高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）督察組組長，並曾於案發前，至儂儂集團關係企業之一儂儂園休閒中心（下稱儂儂園）執行維新臨檢勤務之事實，供承不諱，證人洪伯連證述：其為儂儂園實際負責人，於八十八年一月間，因儂儂園理容院設在高雄市○○區○○里○○○路八十號五樓，為新興分局督察組負責臨檢之轄區，即於八十八年一月底某日，透過新興分局轄區警員買添明轉交賄款予蔡沂樺，委請幫忙打點新興分局督察組相關人員等語綦詳，參酌證人買添明供稱：八十八年初，我每月向洪伯連或張月鳳收受之賄款，新台幣（下同）八萬元交給自強派出所主管蔡沂樺，八十八年六月底，蔡沂樺離職，由鄭順燐接任，我每月收受之賄款，交十一萬元予鄭順燐處理；蔡沂樺證述：自八十八年一月至八十八年六月止，我按月都有收受買添明轉送之儂儂園賄款，利用至新興分局參加晚報之機會，其中第一次係將內裝賄款一萬五千元及書寫「儂儂園」字條之信封，信封外加蓋其主管職章，放在甲○○辦公桌上，並於當日於分局勤務中心告知甲○○其桌上有一個公
文封，此後五個月，又以類似之方法，將內裝賄款及外面加蓋蔡沂樺職章之公文封放在甲○○桌上；鄭順燐證謂：蔡沂樺於八十八年六月三十日調離自強路派出所後，由伊接任，蔡沂樺即向伊請託繼續打點督察組人員，洪伯連於八十八年七月間某日，經由買添明轉交賄款予伊，伊於八十八年七月底或八月初某日，利用至新興分局參加晚報前，將內裝賄款一萬五千元之公文信封交予甲○○，表明係五福三路五樓的，經甲○○回絕後，伊再利用參加晚報之機會，將內裝賄款及外面加蓋伊職章之公文封，放在甲○○辦公桌上，此後至八十九年八月間，買添明均按月轉交賄款予伊，嗣買添明調離，接任之陳信宏不願擔任白手套，洪伯連遂親自將賄款交予鄭順燐，同年十一月，洪伯連又透過伊覓得之蕭啟豐分別轉交賄款，伊則逐月將其收受之賄款，依前開方式轉交予甲○○各等語等證據資料，而為論斷。關於乙○○部分，係依憑乙○○對其自八十五年五月一日起至九十年九月間止，擔任新興分局督察組巡官，並曾於案發前，至儂儂園執行維新臨檢勤務之事實供承不諱，並據證人陳元興證稱：其自八十八年一月間至八十九年八月間止，逐月將分別自蔡沂樺、鄭順燐收受之賄款中，交付乙○○五千元；蔡沂樺證以：自八十八年一月至八十八年六月分，每個月交付陳元興二萬五千元，當他面說那是儂儂園的，請他幫忙處理其他督察組巡官部分，四位巡官每位五千元，陳元興多拿五千元；鄭順燐證陳：自八十八年七月起交付儂儂園之賄款予陳元興，轉交督察組巡官；洪伯連證謂：其逐年按月交付賄款予蕭啟豐轉交相關警察單位人員，其中包括新興分局督察組全體組員，在第一次將賄款交予買添明時，曾明確告訴買添明該筆款項係欲打點新興分局督察組組員，請其轉交蔡沂樺各等語等證據資料而為論斷。已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人等二人否認犯罪，甲○○辯稱：蔡沂樺從未在勤務中心告知在伊辦公桌上放置公文封之事，伊也從未在辦公桌上看過蔡沂樺及鄭順燐所謂之公文封；乙○○辯稱：鄭順燐從未向伊確認是否收到賄款，本件係陳元興自行向業者索賄，與伊無涉各等語，均為卸責之詞，無足憑採，已在理由內，依憑調查所得之證據資料，詳加指駁；並說明：（一）本件係於九十年五月二十四日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）及高雄市憲兵隊，依法搜索儂儂集團各關係企業，查獲洪伯連等人，並經洪伯連於檢察官多次訊問後，供出行賄自強派出所主管蔡沂樺及鄭順燐，鄭順燐、蔡沂樺及陳元興於多次訊問均否認犯行，其後始表示悔意，並經渠等深思熟慮後，復經檢察官事先同意，而陸續坦承犯行及身兼白手套，並願依證人保護法之規定，供述與其案情有重要關係之待證事項等情，業據鄭順燐、蔡沂樺、陳元興於高雄市調處供述在卷，渠等三
人嗣後於第一審及原審作證時亦曾為相同之證述。倘渠等三人係為圖獲檢察官向法院聲請減免其刑而虛構事實，則可僅隨意供出一人或與之有過節之人，豈有供出原本為其上級單位之上訴人等二人。況且渠等均任警官多年，具有相當法律知識，於偵查中均有委任律師，應知貪污治罪條例有誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑二分之一之規定，當無任意誣指上訴人等二人犯罪之理。佐以渠等三人供述之內容及細節均相吻合，足徵均係基於己意，決定同意轉為污點證人，供出全部之犯行。辯護人指渠等三人均為污點證人，其所述不具證明力云云，委無足取。（二）蔡沂樺於第一審審理中對辯護人詰問：送錢給甲○○時，有無告知儂儂園在做什麼行業？雖證稱：儂儂園有被督察組列為誘因場所，所以他應該知道，送錢給甲○○時，我沒有告訴他儂儂園在做什麼云云，惟又證以：一般來說接受賄款後，他們就會自動避免或減少去取締；鄭順燐對所問：期間有無告訴儂儂園是在作色情行業？亦證謂：無，但甲○○曾告訴我說有人檢舉儂儂園有色情營業，要我注意一點各等語。是甲○○於收取儂儂園賄款之際，既已有儂儂園遭檢舉從事色情營業之情事，卻仍按月收取儂儂園賄款，其違背職務收賄，甚為明確。儂儂園之營業內容雖為美容業，惟經內政部警政署南區維新小組分別於八十九年八月二十五日、二十六日、二十七日派員實地至儂儂園探訪，均發現有儂儂園工作人員引導顧客進入包廂內與女服生從事色情按摩之情事，直至同年月二十八日，經內政部警政署督察室維新小組見時機成熟，始會合新興分局自強派出所警員查獲儂儂園服務小姐與顧客交易色情按摩事實，有內政部警政署九十一年九月十六日警署督字第０九一０五五七八八號函、內政部警政署南區維新小組分探工作報告表、新興分局刑事案件移送書、筆錄等在卷可按。證人洪伯連於高雄市調處及偵查中證述：儂儂園休閒中心自八十二、三年間開始營業不久後，即按月透過蕭啟豐行賄新興分局督察組組長及組員等語，衡情倘非因其違法經營色情交易，為避免或減少警方之查報、臨檢及取締，焉有逐月對警察局及派出所全面行賄之理。足徵洪伯連係為避免或減少轄區派出所員警對儂儂園之臨檢、取締，而影響該店生意之經營，遂行賄督察組人員。甲○○擔任新興分局督察組組長，乙○○擔任新興分局督察組巡官，均負有配合臨檢、取締色情場所及督導色情場所之擴大臨檢等業務，渠二人長期收受「儂儂園」業者交付之賄賂，顯已有配合業者要求而避免或減少員警對該店臨檢、取締之事實，自屬違背職務而收受賄賂，且收受之賄賂與渠等所違背之職務，有相當對價關係，已成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪。（三）公訴意旨另以：甲○○於八十九年十二月收受洪伯連透過鄭順燐交付之賄款一萬五千元後，因獲悉儂儂園曾遭內政部警政署查獲
有色情不法行為而退回該款，因認其此部分亦涉犯違背職務收受賄賂罪嫌云云。經審理結果，認甲○○並無收受該月分賄款之意思，其此部分被訴違背職務收受賄賂罪嫌，即屬不能證明。惟公訴人認此部分行為與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決在理由內說明：以陳元興不利於己之陳述，資為認定甲○○犯罪之證據，然其關於甲○○部分並無引用陳元興證述之記載，究陳元興不利於己之供述與甲○○違背職務收受賄賂有何相干？如何不利於甲○○？均未見原判決有所說明，有理由矛盾及不備之違法。（二）依原判決理由所述，證人蔡沂樺、鄭順燐證述其交付賄賂時，均未言明儂儂園所為何事，及要求不為或減少取締。雖鄭順燐證稱：甲○○曾說有人檢舉儂儂園有色情行業，要其注意一點云云。然此為鄭順燐片面指述，而無其他佐證補強，原審未詳予調查，逕為不利於甲○○之判決，亦未於理由中說明甲○○如何不為或減少取締儂儂園及其佐證，有理由不備之違法。（三）原判決並無有關甲○○退款係於八十九年十二月七日左右某日之說明及佐證。鄭順燐先謂：甲○○退款係以公文交換行之云云，嗣改稱：為私人信函而未於公文收發簿登載等語，自有矛盾，尚不足以為不利於甲○○之論斷。（四）蔡沂樺、陳元興、鄭順燐三人均係經公訴人同意依貪污治罪條例第八條第二項、證人保護法第十四條第一項之規定，而指摘甲○○違背職務、涉嫌收受賄賂，藉以卸免自身刑責。因此，使甲○○遭法院認定該當犯罪，係蔡沂樺、鄭順燐因自身罪證確鑿，為求獲免刑處置之前提。蔡沂樺、鄭順燐為遂其目的，其證詞不免偏頗，而蕭啟豐、洪伯連、張月鳳之證述，無從佐證甲○○有無收受賄賂部分。原判決僅憑鄭順燐、蔡沂樺為求適用證人保護法、貪污治罪條例得以免刑之規定，而干冒偽證處罰之虞，對於甲○○為諸多矛盾及不合理之不實指摘，遽為不利益於甲○○之判斷，且就其所為有利之抗辯，未於理由說明何以不可採，有判決理由不備之違法；乙○○上訴意旨略謂：（一）陳元興係經檢察官事先同意，得適用證人保護法為其求處免刑的情況下而為之自白，故其證言不得作為唯一之證據。原審雖引用蔡沂樺、鄭順燐、洪伯連之供述作為補強證據。然鄭順燐之供述，前後不一，且於其自身之貪污案件亦稱：不清楚陳元興將錢交給何人云云，未曾言及交付乙○○。鄭順燐、蔡沂樺及陳元興顯因認為乙○○因有證據不足而為無罪之可能，致影響其適用證人保護法減刑之機會，故配合彼此指述為補強證據，實不足採信。（二）檢察官於偵查中對陳元興、蔡沂樺、鄭順燐等人違法之允諾，已構成不當之利誘，而使其於調查及偵查中之自白均乏任意性，亦已失其信用性而無足採憑
，自無證據能力可言。（三）依第一審之審理筆錄，三位污點證人相互掩護，互相補強欲坐實乙○○之罪名已甚明顯，原判決之論斷，有違經驗法則，亦有判決不備理由之違背法令。（四）原判決於論述共犯自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他事證證明與事實相符之際，竟引被告本身自白犯罪，需如何之補強證據之判例，自有不相符合之處。有判決不適用法則或適用法則不當之情形等語。惟查：（一）證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供證之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。查本件證人蔡沂樺、鄭順燐、陳元興所為之先後證述，就枝節事項，雖未盡一致，惟並不影響其就主要事實之證述所具憑信性。原判決已詳敘其證據取捨判斷及事實認定之理由，核與證據法則無違，又其縱對上開證人卷內尚有不一之證詞，未予列出逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並妄指污點證人所為之供述不具憑信性云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。本件除證人蔡沂樺、鄭順燐、陳元興直接證述分別交付賄款予上訴人等二人外，其餘證據對上訴人收受賄款雖未能為直接證明，然原判決綜合卷內調查所得之證據資料，而認定：上訴人等二人連續收受賄款之犯罪事實，並對上訴人否認犯罪，及其與辯護人所辯各節，予以指駁，並無違證據法則。上訴意旨就供述證據之證明力，專執己見而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。（三）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決就甲○○部分，於理由說明：尚有證人陳元興不利於己之供述可證云云，對照其前後論述，固有不能連貫之情形，而有疏誤，然原判決並非專以陳元興之證述為認定甲○○犯罪之主要證據，縱除去此部分，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法
理由。（四）刑法第一百二十二條第一項規定，公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。第二項規定，因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。而貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益罪，其法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，較重於上開刑法之規定，為刑法之特別法，應優先適用。因此，公務員對於違背職務之行為收受賄賂，無論是否因而為違背職務之行為，均應適用貪污治罪條例第四條第一項第五款處罰。原判決在理由內敘明上訴人等二人之行為已成立對於違背職務之行為收受賄賂罪，而論以上開罪名，並無不合。至其有無因而為違背職務之行為，既不影響其罪名之成立，原判決雖未就此而為說明，然於判決結果不生影響，自與判決不備理由之違法情形有別。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（五）原判決就公訴意旨所指甲○○於八十九年十二月收受一萬五千元後予以退回部分，認為其犯罪不能證明，在理由內說明不另為無罪諭知之旨。是此部分即與關於甲○○論罪科刑部分之論斷無涉，上訴意旨仍就此部分，斤斤指摘，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十四 日 K