最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九九二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年一月十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字
第一四六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字
第三五００號、第三八一五號、第三九五二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑，以牽連犯從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑三年十月，褫奪公權二年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依原判決理由說明，係採納上訴人於偵查中之供述，作為認定上訴人犯罪之證據；惟上訴人於民國九十年六月七日上午三時二十分前揭偵查中供述，係接續前一日（即九十年六月六日下午五時起）法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）調查員之詢問而來，乃新竹縣調查站調查員詢問之延續，故實務上將之稱作檢察官覆訊，其內容均係依新竹縣調查站調查員之詢問內容予以訊問，與新竹縣調查站調查員之詢問無從分割。而上訴人在新竹縣調查站調查員詢問時，因與其妻陳汶鈴同在該站接受調查，乃擔心夫妻同時接受調查均不能返家，家中幼子無人照顧，致發生心理壓迫，加上新竹縣調查站調查員復對上訴人聲稱：「如今天不據實將犯罪事實交代清楚，你太太可能亦會受牽累」，上訴人始於意志非屬自由之情況下，為與事實不符之自白，原判決亦認：「甲○○於調查局訊（詢）問時，因調查員以妻子可能遭連累等內容加以訊問，始為前開自白，足認其於調查局之自白，已不具任意性，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自不得作為證據」。則上訴人於檢察官覆訊時之供述，亦應為同一認定，原判決竟採納上訴人前揭偵查供述，作為判決之基礎，自屬於法有違。又新竹縣調查站調查員詢問上訴人係自九十年六月六日下午五時許起，延續至翌（七）日上午三時二十分檢察官對上訴人為覆訊，其訊問期間，幾乎均在
夜間，顯然違反刑事訴訟法第一百條之三不得於夜間詢問之規定，從而上訴人於檢察官訊問時之供述，亦屬不正方法取供，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，不得作為證據。原判決採納上訴人於檢察官偵查中之前揭供述，作為認定事實之基礎，亦有不適用刑事訴訟法第一百五十六條第一項之違法。（二）原判決係採納原審共同被告楊泰山於偵查中之供述，作為認定上訴人犯罪之證據；惟楊泰山於九十年六月二十七上午一時四十分之前揭偵查中供述，係接續前一日（即同年月二十六日）上午八時三十分許起之新竹縣調查站調查員之詢問而來，乃新竹縣調查站調查員詢問之延續，而楊泰山九十年六月二十七日上午一時四十分之檢察官覆訊，又違反刑事訴訟法第一百條之三不得於夜間詢問之規定，復顯係疲勞訊問，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自不得作為證據。況且楊泰山於第一審又供稱：「（問：你於偵查中及本院受理聲請羈押時所述，是否實在？）當時所述不實在，因為我父親當時心臟開刀，我希望交保，調查員把其他共犯的筆錄攤給我看，要我照著講」，足見原審採為判決基礎之楊泰山偵查中供述，與事實不符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，不得作為證據。（三）依卷附之通訊監察電話錄音譯文所示，僅其中編號１、６、７與上訴人有關，而其中編號１係原法院更㈡審共同被告游翔竣與上訴人於九十年三月九日以電話討論店內小姐「草莓」離職後回店工作如何處理及店內客滿與將來如何發展等情形；編號６係游翔竣於九十年三月二十二日，邀上訴人商談店內之事，上訴人告知游翔竣當時正在值日擴大臨檢，無暇討論；編號７係游翔竣於九十年四月十九日，告知上訴人店內遭警臨檢生意變差之事；均無上訴人提供臨檢稽查消息之紀錄，根本與原判決認定上訴人違背職務洩漏國防以外秘密及期約、收受賄賂之犯行無關，原判決竟採為認定上訴人犯罪事實之基礎，有證據上理由矛盾之違法。（四）楊泰山於新竹縣調查站詢問時係供稱：「我感謝甲○○在我離婚期間對我的協助，因此由我在宋某不知情的情形下，代渠出資十五萬元（新台幣，下同）」，於檢察官覆訊時復供稱：「一開始沒有明講……剛開始我讓他加入阿公店，還沒有經營色情，是一直到改為『花之城茶藝ＫＴＶ』階段改為經營色情，我告訴他希望他提供八大行業稽查的消息」，嗣在第一審又供稱：「（問：有無要求甲○○提供臨檢資料為條件﹖）沒有，當時是經營投幣式ＫＴＶ，不需要拿臨檢資料，而且他拿的到，我也可拿的到」，足證上訴人之「乾股」在楊泰山尚未經營色情ＫＴＶ時即已存在，絕非「期約」或洩漏臨檢稽查時間之對價，不能構成貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人
有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及原審共同被告楊泰山於第一審及原審所為有利於上訴人之證述，認均屬事後迴護上訴人之詞，俱非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復說明援引作為判決基礎之第一審共同被告戴銘宏之新竹縣調查站及偵查中供述、楊泰山、上訴人、原法院更㈡審共同被告游翔竣、葉信宏、蔡明倫之偵查中供述，均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第五頁第四行至第六頁第八行）。另又列舉事證說明：「楊泰山於偵查中雖另供稱：伊自八十八年下半年後開始經營『花之城茶藝ＫＴＶ』，『花之城茶藝ＫＴＶ』的前身為『阿公店茶藝館』時，伊就找葉信宏、上訴人一起加入當股東，上訴人是乾股。所謂上訴人是『乾股』之意思，即他不用出錢……但剛開始伊讓他加入『阿公店茶藝館』時，還沒有經營色情……。伊自八十八年年底起經營『阿公店茶藝館』，伊找葉信宏、甲○○及『老闆娘』、『芭樂』、彭俊憲一起入股云云；惟上訴人於偵查中已明確供稱：伊係於楊泰山經營女子脫衣陪酒之色情ＫＴＶ時，獲得乾股，並以提供臨檢消息為對價等語，而衡諸常情，『阿公店茶藝館』當時既未經營色情，楊泰山自無由上訴人以插乾股之方式入股而尋求其庇護之理，足見上訴人於檢察官偵查中自白：楊泰山經營『花都茶藝ＫＴＶ』是屬於有小姐脫衣陪酒之色情ＫＴＶ，……他要給伊一份乾股，利益是以提供市警局由刑警隊規劃的擴大臨檢消息等語，應較可採，楊泰山前開供詞自不據為認定事實之基礎」。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、以無證據能力之證據作為判決之基礎、證據上理由矛盾、適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（四）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院證據取捨及證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已詳予敘明具證據能力之上訴人及楊泰山偵查中供述，任意指摘原判決採證違法、不適用法則；或猶執原判決已敘明與事實不符非可採信之楊泰山偵查中部分供述，指摘原判決適用法則不當；俱不足以辨識原判決關於上訴人部分已具備違背法令之形式要件。至於依卷內資料顯示，新竹縣調查站調查員雖係於夜間詢問上訴人及楊泰山，惟上訴人及楊泰山均已明示同意夜間詢問（見偵三五００號卷第一宗第六六頁背面、同上卷第二宗第七三頁背面），其程序與刑事訴訟法第一百條之三第一項但書第一款規定：「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者」相符，並未違法；況且原判決已認定上訴人及楊泰山之新竹縣調查站供述，均不具證據能力，而未採納作為判決之基
礎（見原判決正本第四頁第四行至第五頁第四行）。上訴意旨（一）、（二）猶執新竹縣調查站調查員係於夜間詢問上訴人及楊泰山等語，指摘原判決不適用法則，顯非依據卷內資料而為主張。又刑事訴訟法第一百條之三第一項前段係規定：「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間為之」，該規定並不適用於檢察官訊問犯罪嫌疑人之情形。上訴意旨（一）、（二）另執上開法條規定，主張檢察官係於夜間訊問上訴人及楊泰山，渠二人之偵查中供述，不得作為證據等語，顯屬誤解法律規定。而認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，原判決援引卷附通訊監察電話錄音譯文編號１、６、７所示，說明：「編號１係原法院更㈡審共同被告游翔竣與上訴人於九十年三月九日以電話討論店內小姐『草莓』離職後回店工作如何處理及店內客滿與將來如何發展等情形；編號６係游翔竣於九十年三月二十二日，邀上訴人商談店內之事，上訴人告知游翔竣當時正在值日擴大臨檢，無暇討論；編號７係游翔竣於九十年四月十九日，告知上訴人店內遭警臨檢生意變差之事；綜觀前開錄音內容，游翔竣於電話中邀上訴人一同商談店內之事，……且上訴人亦有提供游翔竣臨檢之消息」。與上引卷內通訊監察電話錄音譯文之內容，並無明顯牴觸，則原判決採納上揭通訊監察電話錄音譯文，作為認定事實證據之一，並未違法。上訴意旨（三）徒憑己意，就事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人連續對於違背職務之行為收受賄賂部分，有牽連犯裁判上一罪關係之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息部分，原判決認係觸犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩露關於中華民國國防以外應秘密之消息罪，經查刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪之法定本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，與之有牽連犯裁判上一罪關係之公務員連續對於違背職務之行為收受賄賂部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，顯非適法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二十 日 v