最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張績寶律師
王炳輝律師
上列上訴人因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十七年六月十八日第二審更審判決（九十七年度
重上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
九年度偵字第九七六三、一一一六四、一一七四二、一五五五八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭與共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中扼要說明其如何符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採納共同被告蕭世欽在檢察官偵查中、陳琳榛（二人均經判處罪刑確定）在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）及檢察官偵查時之陳述為論處上訴人之犯罪依據之一（見原判決第十六至十八頁、第四二頁第四行及倒數第二行以下）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，竟執因於其後法院審理時均以證人身分作證陳述，並經交互詰問，遂謂渠等之偵查、調查站之陳述當然具有證據能力（見原判決第十二頁㈠），與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此項規定之適用，僅限於在偵查中向檢察官所為之陳述。倘被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，則應依同法第一百五十九條之二所定之要件，審酌該司法警察官或司法警察調查中所為之陳述得否作為證據。是二者證據能力之規定不
同。原判決於理由內引用共同被告梅晉瑋、胡松柏（均經判處罪刑確定）、范景賢（經判處無罪確定）在檢察官偵查時之陳述，資為論處上訴人罪刑之基礎（見原判決第二二頁㈡⑴、第二三頁倒數第一行至二六頁、第三十頁第十一行以下），而渠等在檢察官偵查時之陳述是否具有證據能力，自應審酌刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定為斷，乃原判決以渠等向檢察官所為之陳述與其後審判之證述不符，偵查之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定認有證據能力（見原判決第十二頁倒數第二行以下、第十三頁第一行以下、第三一頁倒數第七行），關於偵查部分之採證，顯與證據法則不相適合。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。否則警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。原判決採納共同被告證人翁佩慈（經判處罪刑確定）在調查站之陳述為論處上訴人之犯罪依據之一（見原判決第四十頁倒數第六行以下、第四一頁第四行以下）。然翁佩慈於調查站之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，原審以該證人於調查站之陳述與審判時證述內容不符，因先前之陳述無違反自由意思情形，距離犯罪之時間較近，屬犯後較初之陳述，不僅記憶較為清晰，且較少權衡得失或受他人干預，乃認其調查站之審判外陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得採為證據（見原判決第十三頁第七行以下）。原判決未就其調查站與審判中陳述之外在環境、條件等，加以比較詳予說明何以調查站之陳述較具有特別可信情形，徒以籠統之記載，即認翁佩慈之調查站之陳述應具證據能力，其採證既非適法，併有判決理由不備之違失。㈣、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與
理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾之違背法令。依原判決認定之事實，上訴人係與胡松柏、梅晉瑋、蕭世欽及蔡伯勳、童德和（以上二人均經判處罪刑確定）等人組成工程圍標團體，而與廠商黃行五、廖金波、蔡秋雄（均經判處罪刑確定）及其他不詳年籍姓名之廠商負責人等人共犯本件犯行（見原判決第三、四頁），理由內並說明蕭世欽供承參與本件圍標，黃行五、廖金波、蔡秋雄等參與本件犯行亦經判決有罪確定（見原判決第三一頁倒數第四行以下），惟於論罪部分，則記載上訴人與蔡伯勳、童德和、黃行五、梅晉瑋、胡松柏、廖金波、及其他不詳年籍姓名之廠商負責人間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯（見原判決第四六頁倒數第五行以下），就蕭世欽、蔡秋雄二人未論以共同正犯，其事實之認定與理由之說明互相齟齬，自屬理由矛盾。㈤、依原判決事實欄之記載南投縣國立暨南國際大學行政大樓九二一震災復建工程部分由東南亞工程股份有限公司（下稱東南亞公司）得標後，蕭世欽、梅晉瑋、胡松柏三人，依上訴人之指示，依之前圍標協議內容，向東南亞公司負責人黃行五拿取圍標金新台幣（下同）一千二百萬元，黃行五乃於民國八十八年十二月二日下午交付裝有一千一百八十萬元圍標金之錢袋等情（見原判決第六頁倒數第九行以下）。於理由欄先說明，蕭世欽於偵查時供承：「（八十八年十二月一日你和胡松柏、梅晉瑋去台南東南亞營造公司是去取圍標用的款項？）是的，……八十八年十二月一日我們三個人一齊去，胡松柏和梅晉瑋上去找東南亞營造老闆，我在外面等，……，當天沒拿到錢，約定第二天再去拿錢，是八十八年十二月二日下午一、二點我們三個人去，由胡松柏上樓去找老闆，胡松柏回來就拿一袋，胡松柏在車子有打開手提袋，我有看到裡面約七、八百萬的現金，胡松柏叫我開車到台南市○○路○段與東門路二段口的一家銀行，梅晉瑋拿那一整袋的錢進去匯款……」（見原判決第十七頁第四行以下）；繼謂蕭世欽於偵查中證稱：「八十八年十二月一日、二日到台南拿錢就是向東南亞營造的老闆拿錢，……（你和胡松柏、梅晉瑋到台南東南亞營造黃行五究竟拿多少圍標金？）應該是一千一百八十萬元……」云云（見原判決第十八頁第一行以下）。有關蕭世欽等三人自黃行五處實際取得之圍標金數額，蕭世欽前後供述，似非一致。乃原判決竟以蕭世欽前後證述相符（見原判決第二二頁第十、十一行），逕採納為上訴人論罪之證據，有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決此部分裁判上一罪部分及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日 K