最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九七七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月十四日第二審判決
（九十七年度上訴字第一七二０號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十八年度偵字第一三一三八、一四五五九、一五二六
三、一六三七一、一六三七二、一六五三一號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告甲○○有其事實欄一所載之連續強盜犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就被告所辯作案用之槍械非其提供，其祇持西瓜刀強盜，未持有任何槍枝云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯關係從一重仍論處被告共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑。並以公訴意旨另稱：李森榮（業經台灣台中地方法院八十八年度重訴字第一四九五號判處有期徒刑六年確定）於民國八十八年四月二十一日晚間，在苗栗縣苗栗市○○路之「梅龍鎮酒家」，與王士毅之友人酒後發生口角，心有不甘，意圖恐嚇王士毅，以電話向被告說明原委，欲借用槍械恐嚇王士毅，被告明知李森榮借槍係為恐嚇他人之用，仍於當晚十一時二十分許，將其所持有之美國SMITH&WESSON廠SW9F型口徑9MM制式半自動手槍及美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM 制式半自動手槍各一支暨子彈十六顆借給李森榮，李森榮即於翌日（四月二十二日）凌晨零時三十分許，持往苗栗市文山四十五號王士毅配偶羅誕昇開設之「上藝花舫」前等處，持槍濫射，將十六顆子彈全部擊發，致王士毅夫妻心生畏懼。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第十二條第三項之罪嫌，經審理結果，認為被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審此
部分不當之科刑判決，改判諭知被告無罪，亦敍明其理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。被告上訴意旨略稱：檢察官請求依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定宣告強制工作，原判決以被告有犯罪習慣，改依刑法第九十條第一、二項規定諭知強制工作，然未於審判期日踐行告知義務，未於判決理由說明被告有犯罪習慣之依據，且量處與主謀楊明德相同之刑，難謂適法。檢察官上訴意旨略謂：被告出借手槍供李森榮持以濫射恐嚇之事實，迭據李森榮於楊明德等人所犯強盜案之偵查、審判中供承不諱，核與被害人羅誕昇指訴情節相符，並有照片及手槍二支扣案可證，該二支手槍，具有殺傷力，現場遺留彈殼十六顆及彈頭九顆，皆由此二手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽；楊明德證稱強盜案作案槍枝係綽號「阿良」之被告所提供，犯後由林永春、被告、「阿志」及劉俊良等人攜走，則李森榮迭次供稱係其打0000000000電話給被告，向被告借用此二支手槍等語，均符實情而足堪採信；李森榮自承進入看守所時，身體並無傷痕，足徵其初供未經刑求，原判決竟認李榮森不利於被告之初供經刑求，因而恝置不論；葉漢華非強盜案之參與者，其是否有系爭手槍可以借人，已非無疑，況葉漢華早於四年前死亡，楊明德、李森榮等嗣後改稱手槍是葉漢華所提供，已無從查證，彼等顯欲以此廻護被告；劉俊良要求彭明賢出面頂替李森榮，彭明賢之所有資訊自係聽聞自劉俊良，故其供述未能週延，為事理之常；原判決認被告非強盜案之主謀，並執此認手槍非被告所出借，有判決理由不備、不適用證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查之違誤各云云。惟刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告應告知所有罪名，係指應告知所犯之罪之名稱而言，至法院適用法律後，量定罪刑，於宣告主刑併付保安處分時，該保安處分所依據之法律條文，非上揭規定所指之罪名，原審未予告知，尚無不合。又原判決理由已說明檢察官請求依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定宣告保安處分，但被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定業經刪除，被告已有多次犯罪前科，竟又涉及本件二強盜犯行，二次犯罪時間相隔不到一個月，依被告與正犯等多人之犯案手法，彼等戴頭套，攜槍械兇器等闖入屋內，以強暴、脅迫方法，使多名被害人不能抗拒，而搜括財物，犯後見事機敗露，即出境逃亡，依其行為之嚴重性、表現之危險性、對社會治安之危害性觀之，堪認具有犯罪之習慣，乃適用刑法第九十條第一項規定宣告強制工作，以矯正其惡習，顯無上訴意旨所指未具理由之違法情事。又量刑之輕重，屬事實審法院之職權，原判決以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法。原判決以李森榮於八十八年
四月二十一日深夜借得手槍二支，於翌日凌晨持至王士毅配偶羅誕昇開設之「上藝花舫」前等處濫射以恐嚇他人，該二支手槍雖係被告與楊明德、劉俊良、「阿志」、林永春等五人，於同年四月十九日共犯台中縣東勢鎮○○路二七八號前「阿米哥檳榔攤」強盜案所使用，惟犯後手槍由彼五人攜走，亦乏證據證明此強盜案之手槍為被告所提供，或被告為此強盜案之主謀。李森榮、楊明德、劉俊良自八十八年五月三十日以後陸續到案後，初雖供稱該手槍係被告所提供或出借，然其後改稱李森榮持槍濫射案發後，彼等曾商議將槍推給逃去大陸之人，該槍係葉漢華所提供、出借等語。則有關該槍係何人提供、出借一節，彼等供詞前後反覆不一。而當時僅被告一人尚匿逃大陸（依卷內資料顯示，被告於八十八年五月二十三日出境，九十七年二月二十二日始在入境桃園國際機場時被逮捕，李森榮於八十八年五月二十一日出境，同年六月十七日入境，吳昌運八十八年五月十六日出境，五月十九日入境），參以李森榮持槍濫射後，先將二槍分別藏匿在二個公墓內，再與「劉俊良」共同商得時僅十九歲之彭明賢於當日（八十八年四月二十二日）晚間出面頂罪，嗣被查出其中一支手槍涉及上揭強盜案，彭明賢不願繼續頂罪，改由有參與該強盜案之「劉俊良」頂罪之事實等情，因認李森榮、楊明德嗣後有利於被告之證言可以採信，並無證據足證此二支手槍確係被告出借給李森榮，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，尚難漫指為違法。李森榮等人固辯稱於警詢被刑求，始為不利於被告之陳述，惟原審並非以此認李森榮等人之警詢曾被刑求，無證據能力，而係綜合全案卷證資料，審酌判斷，認李森榮等人不利於被告等證言之證明力薄弱，不能採信，即無調查李森榮等警詢陳述是否出於任意性之必要，原審未予調查，不得指為違法。其餘上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日 ｍ