最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉 嵐律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九
月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一八八四號，起訴案號
：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一００四０號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審依修正前刑法論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」所稱之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。又公務員執行職務時，違背職務上應遵守之法令，圖取自己或其他私人不法利益，破壞國民對公務員廉潔及執行職務公正性之信賴，始具有可罰性。故圖利罪所違背之法令，應以「與執行職務直接關係之法令」為限，倘該法令僅屬公務員之行為準則與倫理規範，而與其執行職務無直接之關係，縱有違反，固有悖於官箴，亦屬行政或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。故公務員所違反者，是否係屬前述執行職務時所應遵守之法令，自應於判決理由內敘明其認定之理由依據，方為適法。原判決事實欄記載：上訴人係台北市立動物園（下稱動物園）總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，且其為動物園工程小組中唯一具有土木工程專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計監造有無缺失，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，故意違背採購人員倫理準則明定採購人員不得利用職務關係與廠商有借貸或其他不正利益之法令規定，基於對於監督之事務直接圖自己不法利益之概括犯意，先後向動物園發包之昆蟲館新建工程之監造、承攬人員借款等情；理由欄則敘明：上訴人
負責系爭工程之督導、監督、驗收等業務，其目的係在完成動物園所需工程之定作採購，此均核屬上訴人之職務範圍，上訴人對其監督職務之範圍之採購行為，明知應依政府採購法及採購人員倫理準則之規定利益迴避，而竟故意違背其規定濫用權限，直接圖自己不法之利益，因而獲得價值三萬元（新台幣，下同）、十萬元之貸與款項之利益，而觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖自己利益罪等情（見原判決第一、二、十三頁）。惟上訴人所負責之動物園內施作工程之督導、監督、驗收等業務，如何認屬採購人員？如何認其關於本案工程之督導、監督、驗收等業務係屬政府採購法之採購行為？「採購人員倫理準則」是否為上訴人執行職務直接關係之法令？該倫理準則是否為對負責採購行為之公務員所定之行為準則與倫理規範？是否為對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定？上訴人如何明知有該項規定而故意違背？原審判決俱未詳予說明審認，逕以上訴人上開業務之「目的」在於完成定作採購，遽認上訴人違反「採購人員倫理準則」第七條第十四款「採購人員不得有利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係」之規定，即屬圖利罪之明知違背法令，理由尚屬欠備。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所謂「不法利益」，係指一切足使本人或其他第三人之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產上不法利益而言。該條之圖自己之不法利益，係指公務員對於其主管或監督之事務，對於其職務上應遵守之法令，明知而違背，因而獲得利益，且其行為與所圖自己之不法利益間，有相當因果關係，始能成立。又公務員對於其因主管或監督事務相關之廠商借款，如雙方均無求償或還款之意思，自應探究是否係假借款之名，而行收賄之實，尚無論以圖利罪之餘地。如確屬借款，其行為固違反公務員應遵守之行為準則，應負行政或懲戒責任，但依民法第四百七十八條規定，借款人對該等貸與人，仍負有消費借貸契約之返還義務，該借款是否屬於不法利益？即非無研求餘地。原判決事實欄記載上訴人利用其係動物園工程小組成員，對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上關係，於民國九十三年六月間，向聯合承攬廠商幸福家具裝潢工程有限公司（下稱幸福公司）之工地代表蔡寶珠借款十萬元，而由幸福公司匯款至上訴人帳戶內。其後上訴人知悉遭人檢舉，乃向蔡寶珠要求安排以上訴人名義將前揭款項匯回，蔡寶珠乃商請幸福公司配合辦理，而由幸福公司會計黃碧蘭於九十三年十一月二十五日，以上訴人名義將十萬元匯回幸福公司，製造還款假象等情，如果無訛，則該十萬元究屬借款抑或變相之賄款？原審未明白調查審認，已有未合。原判決就上訴人所辯：伊與陳信宏、蔡寶珠間之借款純屬私人借款云云，以「陳信
宏若非認本件被告與其工作上相關，恐因未借款予被告有因而影響三能建築師事務所日後對系爭工程之監造，否則又豈有以其帳戶存款僅餘三萬三千二百五十九元，而仍同意借錢予被告，並將此事向三能建築師事務所之負責人陳進生報告，陳進生並即將該筆款項列為其事務所之公關費用」、「以被告因擔任系爭工程之監督及提供驗收意見者，證人蔡寶珠擔任系爭工程之工地管理，若非其認本件被告因職務上之關係與其工作上有關，恐因未借款予被告有因而影響系爭工程之順利進行及日後之驗收等，否則又豈有在其財務窘困之際，仍應允同意貸借十萬元予被告，嗣再將此事向幸福公司告知，而由幸福公司匯款至被告所有上開帳戶內」（見原判決第七頁倒數第七至二行、第十頁第十一至十七行）等語，似認上訴人係利用其職務關係為借款行為。惟前述款項如確屬借款，則上訴人仍有還款之義務，縱陳信宏與蔡寶珠借款予上訴人，係渠等主觀上考量上訴人之職務權限而為，得否據此逕認上訴人基於借貸契約所得款項係屬「不法利益」？亦待推求。原判決僅以：貸與他人款項，需承擔無法收回借款之風險、該款項投資使用與追討過程之損失，衡諸常情，若非親人，除非借用人有相當的信用、資力或擔保，否則不會將金錢貸與他人使用，且貸得款項，可供投資與周轉等使用，自屬財產上之利益（見原判決第十二頁第四至八行）云云，即認上開借款屬於「不法利益」，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日 Ａ
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