最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
上列上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國九十七年十一月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更
㈡字第八二八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年
度偵字第二六五七、二七一三、三二五一、三四八七、三五九八
、三六０九、三七三一、四一一四、四四一九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○被訴參與犯罪組織，及甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○被訴參與犯罪組織）部分
本件原判決以公訴意旨略以：緣簡建榮於民國八十五年七、八月間，在基隆市參加犯罪組織「天道盟同心會」（下稱同心會），擔任副會長，嗣並繼任第三任會長，負責主持、操縱並指揮該犯罪組織。該會有發起人、會長、副會長、委員、組長及成員等內部管理結構，被告癸○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、甲○○均係該會組長，被告丁○○、乙○○、壬○○、子○○、丑○○為該會之成員。簡建榮手下組長級幹部並分別召集大批成員，從事討債、經營職業賭場、圍勢特種行業等犯罪行為。渠等為消弭另一犯罪組織「天道盟太陽會」（下稱太陽會）在基隆市之勢力，使同心會犯罪組織能在基隆市獨大，陸續與太陽會成員發生群毆、砍人、槍擊等重大治安事件，渠等更仗恃同心會之惡
勢力，動輒砸店、傷人，嚴重破壞社會秩序，危害人民權益等情。因認癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○（下稱癸○○等十一人）均涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪嫌。經審理結果，認不能證明癸○○等十一人犯罪，因而撤銷第一審關於癸○○等十一人參與犯罪組織部分之科刑判決，改判諭知癸○○等十一人被訴參與犯罪組織部分均無罪，固非無見。惟查：㈠、關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，如係在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者，依該條例第十二條第一項規定，得採為證據。原判決於理由三、㈢謂：「證人張齊聖、鍾政倫、江浩、簡宗德雖於警訊或偵查中供述甲○○、丁○○、壬○○等有參與犯罪組織，但上開證人於警訊或偵查中所為證言並未踐行證人之訊問程序，依前揭說明，已無證據能力，不得採為被告甲○○等人論罪之依據。」云云（見原判決第七頁第八至十二行）。然查證人鍾政倫、簡宗德於偵查中，均經檢察官以證人之身分命其具結陳述，有訊問筆錄及證人結文可稽（鍾政倫部分見八十九年度偵字第三六０九號卷第一一一至一一四頁反面、第一二０頁，簡宗德部分見八十九年度偵字第三二五一號卷第九十八至一００頁、第一０三頁），嗣後渠等並分別於原審以證人身分到庭具結陳述接受詰問（見上更㈠字卷二第四十七頁以下、上更㈡字卷二第一０五頁以下），則依組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，似應有證據能力。原判決認鍾政倫、簡宗德於偵查中所為證言，並未踐行證人之訊問程序，無證據能力云云，顯與卷存證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故事實審法院對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一明確詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。查證人即少年鄭○○、倪○○（真實姓名均詳卷）於偵查中分別證稱：蕭英旭是同心會組長，渠二人與乙○○、丁○○及江浩、倪煌翔、鍾政倫等人均為蕭英旭手下，蕭英旭曾帶同渠等向商家勒索、砸店、圍勢，知道癸○○是同心會成員等語（鄭○○部分見八十九年度偵字第三六０九號卷第一０八至一一一頁，倪○○部分見同偵查卷第一一四頁反面至一一五頁反面）。證人陳育烝於偵查中證稱：丙○○、己○○都是同心會成員，其與劉嘉新、李家偉、黃志偉、陳志強等五人由黃志偉帶頭聯絡，黃志偉聽丙○○指揮，同心會會長是簡建榮，丙○○、己○○都聽命於簡建榮等語，並指稱己○○是同心會組長（見同上偵查卷第一七五頁反面至一七六頁反面、第一八０頁）。已判決確定之共同被告張齊聖於第一審亦曾供稱：「我知道戊○○是同
心會的組長，我聽說他有帶幾個小弟……子○○。」等語（見第一審八十九年度重訴字第十八號卷一第三八八頁）。鄭○○、倪○○、陳育烝、張齊聖所為之上開陳述，或係於偵查中以證人身分具結所為之證言，或係於審判中以被告身分所為之陳述，渠等所為之上開陳述，與癸○○等十一人是否為同心會成員？及同心會是否為犯罪組織？等待證事項有無關聯，何以不得作為不利於癸○○等十一人之犯罪證據，原判決並未論述說明，亦有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於癸○○等十一人被訴參與犯罪組織部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（癸○○、丙○○被訴殺人未遂）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。為刑事訴訟法第一百六十九條所明定。本件被害人邱嘉輝、寅○○迭於警詢、偵查、審判指認被告丙○○、癸○○於案發時在場，並指揮下手砍殺被害人。然原審未察邱嘉輝、寅○○一直以祕密證人身分應訊，且丙○○、癸○○均未羈押，證人於丙○○、癸○○前恐不能自由陳述等情狀。邱嘉輝、寅○○於九十七年十一月五日至原審作證時，對案情均答以「不記憶、忘了」。原審未踐行刑事訴訟法第一百六十九條規定隔別訊問證人，再依該條但書規定於證人陳述完畢命被告入庭，予以詰問或對質之機會，僅籠統進行包裹式之審判程序，致邱嘉輝、寅○○因恐懼之心理壓力無法自由證述。原審亦未審酌上情，遽認邱嘉輝、寅○○於偵、審中之指述可疑，不得作為論罪之依據，採證難謂適法。㈡、邱嘉輝、寅○○與丙○○、癸○○素不相識亦無仇怨，渠等於警詢中分別指認丙○○、癸○○係入內砍殺之人。邱嘉輝於第一審法院先後以命丙○○、己○○戴上扣案口罩，或就丙○○、癸○○、己○○三兄弟之生活照片，或將丙○○、癸○○與己○○及其他不相干之人錯置等方式，令其指認結果，均指稱丙○○、癸○○確於案發時現場，於原審法院更一審仍指認丙○○、癸○○係當日行兇之人。參以證人吳孝德於警詢時陳稱：其與丙○○曾發生衝突互毆，並可能因同心會與太陽會起衝突，簡建榮以為是伊等向
其座車開槍示警，揚言予以報復等語，可知丙○○及癸○○即有赴「調色盤洗車店」砍殺報復之動機。原審竟認定本件係劉昭源受簡建榮指示帶同心會成員報復吳孝德，尚難推定丙○○、癸○○在場參與云云，有違經驗法則與論理法則等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：八十九年七月四日凌晨，簡建榮之汽車在基隆市○○路立體停車場內為人開槍，簡建榮認為係太陽會分子吳孝中等人所為，亟思報復，即與丙○○、癸○○、劉昭源等人基於共同殺人之犯意聯絡，於八十九年七月五日凌晨五時四十分許，由簡建榮提供Ｔ七－一三九號客貨兩用汽車，指揮劉昭源駕駛該車，並購買三付口罩，帶同丙○○、癸○○、己○○（業經判決無罪確定）及姓名年籍不詳之成年男子多人，分持開山刀、西瓜刀等凶器，前往吳孝中之弟吳孝德開設之「調色盤洗車場」，砍殺員工連囿鼐、寅○○、邱嘉輝三人成傷，經送醫急救，始倖免於難等情。因認癸○○、丙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。經審理結果，認不能證明丙○○、癸○○犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○、癸○○殺人未遂部分之科刑判決，改判諭知丙○○、癸○○無罪。係以：癸○○、丙○○均否認有上述犯行，依據被害人邱嘉輝、連囿鼐、寅○○及證人丁（便利商店店員，姓名年籍詳卷）於案發後，就便利商店監視錄影帶指認結果，前往便利商店購買作案歹徒所戴之口罩、並在現場指揮歹徒砍殺被害人之人，均為劉昭源。參以劉昭源於警詢亦自承：有到便利商店買三個口罩，當日駕駛簡建榮所有白色龐蒂克汽車等情，可見在現場指揮砍殺被害人者應係劉昭源，而非丙○○、癸○○。至邱嘉輝、寅○○嗣於警詢時分別指稱丙○○、癸○○涉案，另邱嘉輝於第一審或當庭，或就丙○○、癸○○、己○○三人之生活照片，或於丙○○、癸○○與己○○及其他不相干之人錯置之情形下，多次指認丙○○及癸○○於案發時在現場。然案發時間係八十九年七月五日清晨五時四十分許，被害人等正值睡夢中，據被害人等所述，有七、八人均帶口罩，分持開山刀衝入調色盤洗車場後即一陣砍殺，砍殺之時間應在瞬間中，被害人等亦陳稱案發前後均不認識亦未見過丙○○、癸○○，並稱丙○○、癸○○均未動手，只是站在門口觀看，則在短暫慌亂時刻中，被害人等能否明確辨認行兇之人，即有可疑。原審為求慎重，再度傳訊邱嘉輝、寅○○到庭接受詰問，惟該二人對案發情景均陳稱不記得或不確定等語，則公訴人指訴被告丙○○、癸○○涉犯殺人未遂罪，即難以邱嘉輝、寅○○尚有可疑之指認，作為論罪
之唯一證據。另證人吳孝德於警詢時所陳：其與丙○○及同心會成員與太陽會成員間之衝突糾葛，簡建榮以為係渠等向其座車開槍示警，揚言報復等語；及證人蕭嘉勝、Ａ１於警詢陳稱：案發前在仁祥醫院門口等處，所見Ｔ七－一三九號白色箱型車之停放往來情形，及有白色喜美汽車或七、八輛機車隨同，並有多人手持電擊棒，未幾即發生本件事故等情，固可認簡建榮因其座車遭人槍擊，欲予報復，而劉昭源顯係受簡建榮指示，帶同其他同心會成員前往吳孝德開設之洗車場，報復太陽會成員，但尚難遽以推定丙○○、癸○○有參與上述犯行，因認丙○○、癸○○被訴殺人未遂部分尚屬不能證明。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑事案件被告對證人之反對詰問權及對質權，係訴訟上之基本權利。為確保被告對證人之對質詰問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便親自聽聞充分瞭解證人陳述之內容，故刑事訴訟法第一百六十八條之一明定當事人得於訊問證人時在場，此項被告於證人接受訊問時之在場權，自不容任意予以剝奪。為兼顧發現真實，同法第一百六十九條另規定「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」此所謂預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，指因諸如與被告有親誼或身分關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形。究竟有無命被告於證人陳述時退庭之必要情形，事實審法院之審判長自有依具體訴訟資料審慎斟酌決定之權限，以免不當剝奪被告於證人接受訊問時之在場權。卷查依原審九十七年十一月五日審判筆錄所載，原審於該審判期日傳喚證人寅○○、邱嘉輝到庭接受丙○○之辯護人詰問時，寅○○、邱嘉輝均未陳明有於丙○○、癸○○前不能自由陳述之情形，檢察官亦未就寅○○、邱嘉輝陳述時應否命丙○○、癸○○退庭部分表示意見，且寅○○、邱嘉輝於警詢時均曾以真實身分就相關案情陳述，則原審於寅○○、邱嘉輝陳述時未命丙○○、癸○○退庭，自不能指為違法。㈡、證據之證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，其所為判斷，如不違反經驗法則與論理法則，即不得指為違法。本件被害人連囿鼐於警詢即表明因作案歹徒均戴口罩而無法指認等情，另原判決以被害人等均係於睡夢中之瞬間，突遭多名戴口罩之歹徒砍殺，於短暫慌亂時刻，難期能明確辨認行兇之人，邱嘉輝、寅○○事後對於丙○○、癸○○指認，即有可疑，證人吳孝德所陳情節，僅能認本件係劉昭源受簡建榮指
示，帶同不詳之人所為之報復行為，尚難推定丙○○、癸○○有本件犯行，業已詳細敘明其所憑之論據。上訴意旨未能具體指摘原判決所為論斷究竟違反如何之經驗法則、論理法則，任憑己見漫詞指摘，自非適法之第三審上訴理由。本件上訴關於丙○○、癸○○被訴殺人未遂部分，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十三 日 Ｅ