最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一九一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黑有亮律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年一月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字
第二０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵
字第一九四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，並適用修正前刑法第九十一條之一第一項、第二項規定，諭知上訴人應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，固非無見。
惟查：㈠依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於警詢中所為之陳述，與審判中不符時，其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。適用上述規定，應就被告以外之人於警詢與審判中之陳述，互相比較，查明二者有何不符，前者何以具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要等情，詳加說明。又就特定待證事實先後所為陳述內容，經相互對照、比較，始得據以判斷有無不符，倘缺乏其一，即無不符可言，否則無異直接以未經具結、未行詰問以擔保憑信性之警詢中所為之陳述，代替應具結並行詰問以辨明真偽之審判中陳述，即不合證據法則。原判決說明被害人楊姓女子（七十三年八月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）於警詢時之陳述，核與其於台灣台中地方法院少年法庭（下稱少年法庭）及第一審所為陳述，有部分前後不符之情形，而Ａ女於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力（見原判決理由一、㈠）。但原判決未敘明Ａ女於警詢時及少年法庭、第一審係就何等特定待證事實，於警詢時及少年法庭、第一審之前後陳述，有如何具體不符之情形，及其於警詢時之陳述，何以係證明犯罪事實存否所必要，即遽認Ａ女於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，並採為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由二、㈠及㈡、⒉），難謂無判決理由不備及不合證據法則之違法。㈡刑法第二百四十一條第三項、第一項之和誘未滿十六歲之男女，脫離家庭或其他有
監督權之人罪；第二百四十一條第三項、第二項之意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人罪，固不以行為人明知被害人之年齡未滿十六歲即有確定故意為必要，但仍須證明行為人對於被害人之年齡，主觀上已預見其未滿十六歲，而其未滿十六歲並不違背行為人之本意即有不確定故意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由內敘明所憑之證據及其認定之理由。原判決事實欄內未記載上訴人究係明知Ａ女係未滿十六歲之女子，或主觀上預見Ａ女係未滿十六歲之女子，而Ａ女係未滿十六歲之女子並不違背上訴人之本意；於理由內亦未說明上訴人有確定故意或不確定故意所憑依據，即論以上訴人犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之罪，不無判決理由不備之違法。㈢被害人所述被害情形，並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。Ａ女於警詢、檢察官訊問時及少年法庭、第一審，固一再指證上訴人對其強制性交情事，然其就強制性交次數，或陳稱二、三次，或陳稱五次（見偵查卷第二五、六六頁、九十年度少調第七五０號影印卷第五０頁、九十一年度訴字第二五六一號卷第一二五頁），前後有欠一致，是否影響其憑信性；又卷附法務部調查局九十三年三月十二日調科参字第00000000000 號測謊報告書（見第一審卷第九六頁）得否作為補強證據；再卷內之補強證據是否足以資為證明Ａ女之陳述確與事實相符，均不無疑問，自應詳為調查、審酌，並敘明其認定之理由。原判決雖說明Ａ女於檢察官訊問時指證上訴人之大腿有刺青，而上訴人之左大腿果有刺青等情，有照片在卷足憑（見偵查卷第一三七頁）；又Ａ女會陰部（按應係處女膜）於六、七點鐘方向，有陳舊性裂傷等情，有行政院衛生署豐原醫院所出具受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可佐（置於偵查卷第二三八頁之證物袋內）；再證人王○蜂、郭○英、張○鳳、沈○○渀、陳○月、陳○○琴、李○財、吳○碧、鄭○人、陳○月、湯○蘭、張○竣、陳○益、陳○婷（下稱王○蜂等十四人）於檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審所證情節，均不足以據為上訴人有利之認定，因而採信Ａ女所為有關上訴人於八十九年五月底、六月間，對其為強制性交之指證（見原判決理由二、㈡及㈣及㈤）。但原判決既認定上訴人對Ａ女為強制性交前，陳○果（按經原審判處罪刑確定）已先以其性器插入Ａ女之性器而為強制性交，則上述驗傷診斷書自難遽採為認定上訴人對Ａ
女為強制性交之補強證據；又上述照片顯示，上訴人之左大腿刺青並非在隱密部位，於上訴人穿著短褲時，即不難看見，僅未稍微撩起短褲管無法窺其全貌而已，以原判決認定Ａ女自八十九年五月二十九日起，至八十九年十一月二十九日止，與上訴人一家人一起居住在Ａ女所指強制性交地點即台中縣神岡鄉○○路○○○○○號，Ａ女既與上訴人共同生活長達半年之久，應有較為頻繁而密切之接觸，得否以Ａ女指出上訴人之大腿有刺青等情，資為補強證據，尚非無斟酌餘地；再上述王○蜂等十四人之證詞，係針對上訴人有無居住在上址，及上訴人穿著短褲時，得否見到上訴人之左大腿刺青等情，以減損Ａ女所為證詞之憑信性，猶不足以據為補強證據。原審未遑詳為調查，亦未說明究有何具體補強證據足認Ａ女之指證確與事實相符之理由，即遽為認定上訴人強制性交之犯罪事實，自非適法。㈣刑法第二百四十一條第三項、第二項之意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人罪，以行為人有使被誘人為猥褻之行為或性交之意圖，又有和誘未滿十六歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人之行為，即已成立。行為人另有對未滿十六歲之被誘人為（強制）猥褻之行為或（強制）性交之行為，倘係於上述刑法修正前所犯，應視其於和誘之始，即有為（強制）猥褻之行為或（強制）性交之意圖，或係於和誘後，始另行起意為（強制）猥褻之行為或（強制）性交，而分別情形，依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重處斷，或併合處罰之。原判決事實欄內認定上訴人意圖使Ａ女與「人」為「性交」，而和誘Ａ女脫離家庭；理由內說明上訴人係以介紹陳○果與Ａ女認識，讓Ａ女與陳○果成為男女朋友為詞，和誘Ａ女脫離家庭，且陳○果對Ａ女強制性交五次；上訴人則對Ａ女強制性交一次，可見上訴人有使Ａ女與「人」為性交之意圖等語（見原判決事實一及理由二、㈢）。則原判決僅籠統認定上訴人係意圖使Ａ女與「人」為「性交」，而就意圖使Ａ女為性交之對象係指何人，有無包括陳○果或上訴人；所稱性交之態樣係性交或強制性交，均未敘明。倘上訴人於和誘Ａ女脫離家庭之始，係意圖使Ａ女與「他人」或「陳○果」為（強制）性交，而不及於上訴人，則上訴人於和誘Ａ女脫離家庭後，自己對Ａ女為強制性交，能否謂上訴人之和誘行為與強制性交行為，有方法結果之牽連關係，不無研求餘地。此攸關法律之正確適用，自應詳為調查、審認，並敘明其認定之理由。乃原審未遑調查明白，亦未說明理由，率為認定上訴人係意圖使Ａ女與「人」為性交，而和誘Ａ女脫離家庭，又上訴人所犯上開意圖使被誘人為性交，而和誘未滿十六歲之女子罪與刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，有方法結果之牽連關係，從一重之強制性交罪處斷，難謂適法。㈤刑法第二百二十
一條第一項之強制性交罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑；第二百四十一條第三項、第二項之意圖使被誘人為性交，而和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科（銀元）一千元以下罰金（罰金數額應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段或刑法施行法第一條之一規定，提高為新台幣三萬元），上開二罪之最重主刑之最高度及最低度均相同，而後者有併科之主刑即罰金刑，前者則無，比較刑之重輕，應以後者為重。原判決就上訴人所犯上開二罪，依牽連犯之規定，從一重處斷，竟論以強制性交罪，核有適用法則不當之違法。㈥除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。原判決雖說明上訴人所犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之罪，起訴書雖未記載起訴法條，惟第一審到庭實行公訴檢察官於第一審九十三年八月十九日審判期日，已予補充為由，乃併予審判（見原判決理由四）。然第一審審判筆錄係記載審判長諭知檢察官追加上訴人犯略誘罪嫌等語，而未及於檢察官補充起訴法條等情（見第一審卷第一五０至二一二頁）。原判決所為說明，核與卷內資料不符，已難謂適法。又起訴書之犯罪事實欄，已否具體記載上訴人涉犯刑法第二百四十一條第三項、第二項之罪之特定犯罪構成要件事實，而得認定已經起訴；有無刑事訴訟法第二百六十七條所定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之適用，原判決俱未說明，即併予論罪，不無判決理由不備或未受請求之事項予以判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人不另為無罪之諭知部分（見原判決理由六），基於審判不可分原則，併予發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日
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